Muito se discute sobre a constitucionalidade do imposto de transmissão na cessão de direitos de posse sobre imóveis. A questão necessita maior reflexão, uma vez que há sérias divergência legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais.

Primeiramente, é necessário investigar o que estabelece a Constituição Federal sobre o imposto de transmissão, de competência estadual, quando se trata de transmissãomortis causa ou doação, ou municipal, se a transferência for onerosa.

No âmbito estadual não há nenhuma dificuldade. O art. 155 (I), da CF, é extremamente simples: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos” (grifei).

É pacífico: na cessão gratuita do direito de posse sobre imóveis pode o estado exigir o recolhimento do imposto de transmissão. A posse é um direito que pode ser transferido a outrem, isto é, transmitido por ato entre pessoas vivas, ou causa mortis. Logo, a constituição federal autoriza a cobrança do imposto estadual na cessão de posse a título gratuito, equiparada à doação, ou na transmissão por herança.

Pacífico. Pacífico. Cumpre esclarecer que embora a constitucionalidade do imposto na cessão gratuita da posse, que é modo derivado de aquisição do direito sobre a propriedade, o mesmo não ocorre na usucapião, eis que em tal caso não há transmissão: a usucapião é modo originário de aquisição. A distinção é necessária, porque tanto nas esferas legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais, se nota haver confusão entre os institutos – cessão e usucapião – que são absolutamente diversos. 

Ainda que sejam discutidas teorias pelas quais alguns entendem ser a posse um direito real, enquanto outros defendem que é um direito pessoal, isso não tem nenhuma relevância sobre o que se discute,  pois o imposto de transmissão a título gratuito ou mortis causa recai não somente sobre imóveis, mas também sobre móveis, semoventes, eletrodomésticos, e inclusive dinheiro. É preciso desmistificar a ideia de que o tributo incide apenas nas transmissões que envolvam direito real.

Mas, quando se trata de cessão por ato oneroso, hipótese de aplicação de lei municipal, pode se afirmar a mesma coisa?

Algumas peculiaridades devam ser examinadas, a começar pela abismal diferença entre as tantas leis municipais, tantas quantos são os municípios brasileiros. No mais das vezes o legislador quer ser diferente, mesmo ainda que procure adequar o antigo texto estadual anterior à CF/88 – até então o imposto era de competência exclusiva dos estados – e para isso inverte palavras, extirpa outras, inventa algumas, resultando numa absurda miscelânea. Alguns exigem o ITBI na cessão de direitos de posse, outros declaram que o imposto não incide na cessão, e outros ainda referem-se a usucapião, confundindo os institutos.

A competência municipal para tributar a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (grifei), vem esculpida no art. 156 (II) da carta maior. Talvez resulte daí o equívoco de que o imposto somente pudesse abarcar a transmissão objeto de direitos reais. A regra continua, e torna claro: "bem como cessão de direitos a sua aquisição". Recorde-se que a aquisição pode se dar de dois modos: a) por modo originário (usucapião); b) por modo derivado – cessão (gratuita ou onerosa) e herança. 

No comparativo com a permissão dada aos Estados e ao Distrito Federal, que podem tributar a transmissão de quaisquer bens ou direitos, o principal diferenciador é que os Municípios podem somente instituir imposto sobre a transmissão de bens imóveis… bem como a cessão de direitos à sua aquisição.

Assim, se a lei maior autoriza a municipalidade em tributar a transmissão onerosa da cessão de direitos à aquisição – o cessionário de direitos possessórios pode unir a sua posse à do antecessor, para os efeitos legais (Código Civil brasileiro, art. 1.207, última parte) – então o ITBI que não incide na aquisição por usucapião, que é modo originário de aquisição da propriedade imóvel, pode ser exigível na cessão, modo derivado, que precede a usucapião.

Por fim, é certo que o tabelião de notas deve sempre encaminhar a guia informativa do imposto de transmissão ao fisco municipal, nas hipóteses de cessão onerosa de direitos de posse sobre imóveis, ou à Secretaria da Fazenda Estadual, se a transmissão for a título gratuito, ou por herança, para manifestação do ente público, seja para declarar a não incidência, seja para exigir o tributo.

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José Hildor Leal

Fonte: Blog do CNB-CF I 30/12/13

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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