PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO 0000001-24.2014.2.00.0000
Requerente: Andrea Russar Rachel
Requerido: Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
Advogado(s): SP291784 – Andrea Russar Rachel (REQUERENTE)
EMENTA
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO DA MAGISTRATURA. PROVA ORAL. REVISÃO DE CRITÉRIOS DE CORREÇÃO E ATRIBUIÇÃO DE NOTAS. INCURSÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. VEDAÇÃO. COBRANÇA DE MATÉRIA NÃO PREVISTA EM EDITAL. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. LIMITE. PRECEDENTES.
DISPONIBILIZAÇÃO DOS ESPELHOS DE CORREÇÃO E MÍDIA DE GRAVAÇÃO DA PROVA ORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RESOLUÇÃO Nº 75/CNJ E NO EDITAL DO CERTAME. DESEMPENHO DE ATIVIDADE JURÍDICA. COMPROVAÇÃO.
I. Impossibilidade de revisão dos critérios utilizados pela banca examinadora na formulação das questões, na correção da prova e na atribuição de notas aos candidatos, por configurar indevida incursão no mérito administrativo.
II. A Resolução nº 75/CNJ, que dispõe sobre os concursos públicos para ingresso na carreira da Magistratura em todos os ramos do Poder Judiciário nacional, não traz em seu bojo qualquer previsão de disponibilização dos espelhos de correção e da gravação da prova oral. É válida a estipulação do edital do certame que determina que não seria fornecida cópia ou transcrição da gravação da prova oral, uma vez que o edital é a lei que rege o concurso, estabelecendo as normas, diretrizes e critérios para a sua realização, mormente se não houve insurgência acerca da questão em momento oportuno e essa disposição não afronta a atual redação da Res. nº 75/CNJ.
III. A Resolução CNJ n° 75/2009 em seu artigo 55 e seguintes, ao estabelecer a exigência de realização de sessão pública, o faz tão somente para a divulgação das notas referentes à segunda etapa do certame, não dispondo de igual procedimento para a fase oral.
IV. A mera insatisfação dos requerentes contra as razões deduzidas no julgamento dos recursos na via administrativa, não enseja controle por parte deste Conselho. Precedentes. (PCA 0000488-62.2012.2.00.0000. Rel.: Conselheiro Carlos Alberto Reis de Paula. 147.a Sessão. 21 de maio 2012, maioria. DJe 88, 24 maio 2012, p. 42-79);
V. " É da Comissão do respectivo concurso a competência para o exame das atividades desenvolvidas pelo candidato como sendo jurídicas ou não, como sendo válidas ou não para comprovação do requisito legal. Precedentes. Recurso Administrativo a que se nega provimento. Decisão unânime". Precedentes (CNJ – PP 200810000028192 – Rel. Cons. Técio Lins e Silva – 76ª Sessão – j. 16.12.2008 – DJU 30.01.2009).
VI. A alegação de favorecimento de candidatos pela vinculação funcional entre membros da Comissão do Concurso e candidatos já foi objeto de deliberação pelo Plenário do CNJ, por ocasião do julgamento do PCA 0001814-57.2012.2.00.0000.
VII. A ausência de questionamento sobre algumas das matérias previstas no edital não acarreta violação da Resolução 75/CNJ, porquanto não é possível se abarcar todo conteúdo programático do certame em uma única prova. Precedentes. (CNJ – PCA – Procedimento de Controle Administrativo – 0004637-67.2013.2.00.0000 – Rel. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI – 178ª Sessão – j. 05/11/2013).
VIII. O Supremo Tribunal Federal e o Conselho Nacional de Justiça fixaram a possibilidade do controle de legalidade do concurso público quando verificada violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório e dissonância entre as questões de provas aplicadas e o programa descrito no edital do certame. Precedentes. (RE 434.708/RS e RE526.600-AgR/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma; RE 440.335- AgR/ RS, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma; RE 636.169-AgR/PI, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma; RE 597.366-AgR/DF, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma; e AI 766.710-AgR/PI, Rel. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma).
IX. Constatada a divergência entre o objeto de avaliação da prova oral e as questões formuladas pela banca examinadora, deve ser declarada a nulidade ato e designada nova arguição para os candidatos prejudicados.
X. Pedidos parcialmente procedentes
ACÓRDÃO
RELATÓRIO
Cuidam os presentes autos de procedimentos de controle administrativo, apresentados por candidatos reprovados na prova oral do Concurso Público para a magistratura do Espírito Santo, deflagrado em 2011, nos quais combatem irregularidades na última fase do certame e descumprimento de requisitos previstos na Resolução nº 75 deste Conselho Nacional de Justiça, capazes de ensejar nulidade.
Dentre os principais argumentos sustentados pelos candidatos, temos: 1) ausência de sessão pública para abertura dos malotes com as notas da prova oral; 2) inexistência de abertura de prazo para interposição de recurso contra a forma e procedimentos de arguição da quarta etapa; 3) afronta ao artigo 58, §1º, alínea "i", da Resolução nº 75/CNJ; 4) vinculação funcional entre os membros da comissão do concurso e candidatos convocados para a prova oral; 5) prejuízo em decorrência do tempo de arguição,afronta ao §5º do artigo 65 da Res. 75/CNJ; 6) falhas da banca examinadora que teriam contribuído para a reprovação de candidato; 7) irregularidades no curso da etapa de sindicância de vida pregressa e atribuição de pontos na prova oral; 8) violação do §5º, artigo 65, da Resolução nº 75/CNJ; 9) cobrança de matéria constante de ponto diverso daquele sorteado; 10) violação ao artigo 6º, da Res. 75/CNJ; 11) reprovação de candidato por 0,01 (zero vírgula zero um centésimo) e 12) cobrança de matéria não prevista em edital.
Solicitadas, previamente, as informações necessárias à apreciação deste procedimento e daqueles apensados, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo confirmou a existência de equívoco do CESPE/UNB, pelo não cumprimento ao subitem 11.13 do Edital 01/2011, e procedeu à abertura de prazo para recurso da prova oral ( http://www.cespe.unb.br/concursos/TJ_ESJUIZ2011/ ).
Ao tempo da apreciação das cautelares, não vislumbrei a presença do periculum in mora , tendo em vista que seria assegurado aos candidatos o direito de recurso pela via administrativa e por entender não ser razoável usurpar a competência da Comissão Organizadora de análise primeira da matéria.
Todavia, dada a alteração no quadro fático delineado nos autos, refluí do posicionamento anteriormente esposado e deferi medida liminar, suspendendo o certame, em razão da existência de fortes indícios de que a banca examinadora teria extrapolado os limites da legalidade, mormente no que se refere à exigência de matéria não prevista em edital.
A decisão monocrática de suspensão do concurso foi ratificada pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça, na primeira sessão ordinária do mês de março, realizada dia 11.
É o relatório.
Brasília, 19 de março de 2014.
Conselheira Ana Maria Duarte Amarante Brito
Relatora
VOTO
Os presentes autos, bem como seus apensos, cuidam de matéria de repercussão coletiva para o Poder Judiciário, passível de apreciação pelo Conselho Nacional de Justiça, que tem legitimidade para fiscalizar, inclusive de ofício, os atos administrativos perpetrados por órgãos do Poder Judiciário[1].
Em linhas iniciais, é importante anotar que a solicitação por esta subscritora, referente às mídias de gravação da prova oral e aos espelhos de correção, não implica a substituição da banca examinadora do certame pelo Conselho Nacional de Justiça, muito menos o reexame da referida fase, fazendo-se necessária apenas para viabilizar a apreciação das ilegalidades aventadas pelas partes e interessados.
É que, em face do caráter subjetivo, que é inerente à arguição oral, incabível se verificar, no âmbito deste Conselho, o desempenho dos candidatos, uma vez que a competência deste Órgão se restringe ao exame da legalidade dos critérios adotados.
Nessa toada, o julgamento deste processo e seus apensos, fica restrito à apreciação de legalidade da quarta etapa do concurso, prova oral, em razão da impossibilidade de análise de critérios de formulação de questões, de correção de provas e de atribuição de notas aos candidatos, matéria que se insere na esfera de competência da banca examinadora.
Estabelecidos os limites deste exame, passo a enfrentar pontualmente os pleitos lançados nos 15 (quinze) procedimentos.
De plano, indefiro os pedidos de disponibilização dos espelhos de correção e mídia de gravação da prova oral , por falta de amparo legal.
A Resolução nº 75/CNJ, que dispõe sobre os concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura em todos os ramos do Poder Judiciário nacional, na sua redação atual, não traz em seu bojo qualquer previsão de disponibilização dos espelhos de correção, muito menos da gravação da prova oral.
Por seu turno, no concurso em apreço, o edital expressamente dispôs que não seria fornecida cópia ou transcrição da gravação da referida fase e contra essa estipulação não houve insurgência em momento oportuno. Confira-se a disposição constante no item 9.9 do Edital nº 28/2013:
" a prova oral será gravada exclusivamente pelo CESPE/UnB em sistema de áudio ou por qualquer outro meio que possibilite a sua posterior reprodução. Não serão fornecidas, em hipótese alguma, a cópia e a transcrição da referida gravação.
O edital é a lei que rege o concurso, estabelecendo as normas, diretrizes e critérios para a sua realização. A todo candidato é dada a ciência do conteúdo editalício, quer pelo acesso ao próprio edital, quer pelos meios de comunicação. Não havendo qualquer ofensa a preceitos constitucionais ou à legislação ordinária em vigor não há razão para reprovar o que ali se estipulou.
I. PCA 0000617-96.2014.2.00.0000 e Outros- Da alegação de violação da Resolução 75/2009, por ausência de sessão pública para abertura dos malotes com as notas da prova oral.
A Resolução CNJ n° 75/2009, ao estabelecer a exigência de realização de sessão pública, o faz tão somente para a divulgação das notas referentes à segunda etapa do certame, que trata especificamente da prova de sentença, nos termos do artigo 55 e seguintes do mencionado regulamento. Confira-se:
" (…)
CAPÍTULO V
DA SEGUNDA ETAPA DO CONCURSO
Seção I
Das Provas
(…)
Seção II
Dos procedimentos
(…)
Art. 55. A identificação das provas e a divulgação das notas serão feitas em sessão pública no tribunal, pela Comissão de Concurso, para a qual se convocarão os candidatos, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, mediante edital veiculado no Diário Oficial e na página do tribunal na rede mundial de computadores.
Art. 56. Apurados os resultados de cada prova escrita, o presidente da Comissão de Concurso mandará publicar edital no Diário Oficial contendo a relação dos aprovados.
Parágrafo único. Nos 2 (dois) dias seguintes à publicação, o candidato poderá requerer vista da prova e, em igual prazo, a contar do término da vista, apresentar recurso dirigido à respectiva Comissão Examinadora. (…)" – grifos nossos
De acordo com o art. 65, §8°, da Resolução n. 75/09 do CNJ:
"Os resultados das provas orais serão divulgados e publicados pelo presidente da Comissão de Concurso no prazo fixado pelo edital".
Desta feita, quando a Resolução pretendeu exigir a sessão pública, o fez expressamente, como no caso da divulgação das notas das provas discursivas.
Ora, o que garante a lisura dos resultados da arguição oral é o recolhimento da avaliação de cada candidato em envelope lacrado e rubricado, procedimento rigorosamente observado neste concurso.
Ressalte-se que não há razão plausível para a exigência da sessão pública para a identificação das provas, como ocorre em outras etapas, a exemplo da discursiva, uma vez que a prova oral é única fase evidentemente com identificação do candidato perante o examinado.
Ainda que assim não fosse, no tocante à fiscalização de atos relacionados aos concursos públicos para o preenchimento de cargos do Poder Judiciário, a posição pacífica deste Conselho é no sentido de zelar pela autonomia das bancas examinadoras de concursos, cabendo a esta Casa, em regra, apenas o exame de legalidade das normas previstas no edital do certame, bem como dos atos emanados da comissão responsável pela organização do concurso.
A este Conselho, conforme já asseverado, cabe atuação somente em casos excepcionais de ilegalidade ou divergência inequívoca com o que dispõe o edital, uma vez que não está dentro de suas atividades laborar como instância superior administrativa de todo e qualquer ato praticado pela banca examinadora.
Diversos são os julgados deste Conselho que reforçam o entendimento exposto, senão vejamos:
RECURSO ADMINISTRATIVO EM PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ SUBSTITUTO. REUNIÃO DA COMISSÃO DO CONCURSO PARA ANÁLISE DE IMPUGNAÇÕES AO EDITAL. SUSPENSÃO DAS FASES DO CERTAME. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA DOS TRIBUNAIS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de Recurso Administrativo em sede de Procedimento de Controle Administrativo interposto contra decisão monocrática que julgou improcedente pedido de suspensão dos efeitos de ato administrativo referente à reunião da Comissão do Concurso para provimento de cargos de Juiz Substituto do TJMA, objetivando a suspensão das fases do certame.
2. A jurisprudência do Conselho Nacional de Justiça é firme no sentido de não intervir na autonomia dos Tribunais e das bancas examinadoras de concursos, em casos que não há irregularidade ou ilegalidade.
Recurso Administrativo que se conhece, e a que se nega provimento.
(PCA nº 0001090-19.2013.2.00.0000 – Rel. Cons. Ney José de Freitas)
CONCURSO. CORREÇÃO DE PROVAS. ERRO NÃO DEMONSTRADO NA PLANILHA UTILIZADA PARA CORREÇÃO DA PROVA E NA ATRIBUIÇÃO DA NOTA. DESIGNAÇÃO DE NOVA BANCA. IMPOSSIBILIDADE.
I – Não restou demonstrado de forma inequívoca comportamento errôneo da Instituição responsável pela organização, que pudesse justificar excepcional intervenção deste órgão de controle para corrigir eventuais falhas apontadas.
II – Reiterados precedentes do Superior Tribunal de Justiça (RMS 33884/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, 13.12.2011; AgR no Resp 124266, relator Ministro Castro Meira, 22.11.2011; AgR no RMS 34836/RS, relator Ministro Humberto Martins), no sentido de que a atividade do Poder Judiciário neste tema limita-se a examinar a legalidade das normas instituídas no edital e a dos atos praticados, vedado o exame dos critérios de formulação de questões, correção de provas, atribuição de notas aos candidatos, matéria cuja responsabilidade é da banca examinadora.
III – A hipótese delineada nos autos não revela teratologia da decisão ou dos critérios, mas apenas natural divergência na interpretação do enunciado e dos critérios da decisão, próprios de uma ciência inexata e amparada na equivocidade dos termos lingüísticos.
IV – Pedido julgado improcedente.
(CNJ – 00000252-13.2012.2.00.0000 – Relator Sílvio Rocha – 144ª Sessão Ordinária – J. 27.01.2012 – Dje de 27.03.2012)
RECURSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE ANALISTA JUDICIÁRIO NO TRT-4. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO PEDIDO. REVISÃO DE ENUNCIADOS DE QUESTÕES E SEUS RESPECTIVOS GABARITOS. AUSÊNCIA DE FASE RECURSAL E PUBLICIDADE. INDEPENDÊNCIA DOS TRIBUNAIS. IMPROVIMENTO DO RECURSO.
1. O CNJ deve respeitar a autonomia dos tribunais superiores e de 2º grau (Constituição Federal, art. 96).
2. Somente situações excepcionais, com flagrante desrespeito à legalidade, à publicidade, ou a outros princípios constitucionais que norteiam a prática dos atos administrativos e, contanto que haja interesse geral, o CNJ interfere na atividade administrativa dos Tribunais e, por conseqüência, na Banca Examinadora de concurso público para provimentos de cargos de pessoal do Órgão.
3. Verifica-se, pelo edital do certame, promovido pela Fundação Carlos Chagas, ao qual os requerentes aderiram, quando da inscrição no certame, sem antes tê-lo questionado, haver previsão do conteúdo das provas, critérios de avaliação, recursos e divulgação de resultados.
4. O CNJ não atua como instância recursal de banca examinadora de concurso. 5. Recurso administrativo não provido. (CNJ – 0003265-54.2011.2.00.0000 – Relator Tourinho Neto – 133ª Sessão Ordinária – J. 20.06.2011 – Dje de 13.09.2011)
CONCURSO PÚBLICO. JUIZ SUBSTITUTO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS. PEDIDO DE ANULAÇÃO A SEGUNDA PROVA ESCRITA TEÓRICO-SUBJETIVA. ESTRITA OBSERVÂNCIA AOS TERMOS DO EDITAL. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.
1. Improcede o pedido de anulação de prova escrita teórico-subjetiva aplicada na segunda fase de concurso publico para o cargo de Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do estado de Alagoas, perante o Conselho Nacional de Justiça, elaborada em observância aos termos do respectivo edital, que é a lei do concurso público. 2. Não cabe ao Conselho Nacional de Justiça, no exercício do controle de legalidade dos atos administrativos afetos a concursos públicos, intervir nos critérios de avaliação de candidatos e demais questões específicas devidamente explicitadas no edital. 3. Pedido contido em Procedimento de Controle Administrativo, que se julga improcedente. (CNJ – PCA 200710000006404 – Ministro Conselheiro João Oreste Dalazen)
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. ATUAÇÃO DO CNJ. AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA NACIONAL DO TEMA. ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO.
A atuação constitucional do CNJ objetiva o interesse coletivo do Poder Judiciário e da sociedade em geral, como órgão gestor de políticas nacionais de melhoria da prestação jurisdicional. A orientação do plenário está consolidada no sentido de que o CNJ não deve tomar conhecimento de matérias sem interesse público relevante e pertinente às suas competências constitucionais, em substituição a todos os órgãos administrativos do Poder Judiciário. A anulação de prova de concurso público não evidencia o interesse publico em geral adequado à relevante função constitucional do Conselho Nacional de Justiça. Não se toma conhecimento do pedido. (CNJ – PCA 197 – Conselheira Germana de Moraes).
Assim, se o edital não previu a realização de sessão pública para abertura dos malotes com as notas da prova oral e a resolução deste Conselho que regula a matéria não traz essa determinação, o pleito em tela carece de amparo legal.
Por derradeiro, referente à alegação de abertura de lacres, exclusivamente pelo CESPE – sem a presença de representante da OAB – não há o que se falar em ilegalidade, porquanto integrou a Comissão do Concurso a Dra. Flávia Brandão Maia Perez, representante da Ordem dos Advogados do Brasil, que acompanhou todos os procedimentos atinentes à prova oral, sendo este ato devidamente publicado e levado ao conhecimento dos candidatos pelo Edital do certame.
Nada, pois, a prover.
II. PCA 0000663-85.2014.2.00.0000 e Outros – Da ausência de abertura de prazo para interposição de recurso contra a forma e procedimentos de arguição da quarta etapa
Não subsiste ilegalidade a ser apreciada, porquanto o próprio Tribunal, por meio do Edital nº 32, de 03 de fevereiro de 2014, possibilitou recursos via administrativa, assegurando o direito de recorrer dos candidatos por meio de Sistema Eletrônico de Interposição de Recurso.
O Presidente da Comissão do Concurso, em atenção ao despacho proferido por esta Relatora, fez publicar Edital de notificação da abertura de prazo para manifestação de todos os candidatos aprovados na quarta etapa – prova oral, com início no dia 20 de fevereiro de 2014 e término no dia 6 de março de 2014. (PCA nº 0000001-24.2014.2.00.0000, Evento 54, e-CNJ).
Sendo assim, considero atendidos os pleitos referentes aos recursos, já que formalmente garantido a cada candidato o direito de petição com a abertura do prazo recursal, em que pese à existência de irresignação quanto à apreciação desses recursos.
Não vejo, ainda, falha que justifique a intervenção deste CNJ para determinar a anulação do julgamento dos recursos administrativos interpostos contra a correção das questões impugnadas, uma vez que foram respondidos satisfatoriamente, conforme se observa nos autos deste procedimento. (Evento 54).
A mera insatisfação dos requerentes contra as razões deduzidas no julgamento realizado pela banca examinadora, ou o critério por ela utilizado para valorar as respostas dadas aos candidatos, não enseja controle por parte deste Conselho.
É firme a orientação do CNJ de que não cabe, no controle da legalidade, substituir-se à banca examinadora nos critérios de correção de provas, salvo no caso de erro grosseiro ou flagrante ilegalidade, o que não é o caso. Confira-se:
CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE JUIZ SUBSTITUTO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA.
1. Ao se atribuir ao Cespe/UnB a elaboração, aplicação e correção das provas subjetivas, bem como o julgamento de recursos, mesmo havendo previsão no Edital de que a etapa seria de responsabilidade da Comissão de Concurso, todos os candidatos se submeteram a essa alteração de forma equânime, não havendo notícia nos autos de que essa mudança trouxe benefício a alguns candidatos em detrimento de outros, ou dano concreto a todos os interessados. Inexistente violação aos princípios norteadores da Administração Pública, em especial ao da isonomia.
2. A inobservância de regra do Edital pode não necessariamente acarretar nulidade de concurso público, quando não demonstrado prejuízo aos concorrentes ou violação do princípio da isonomia. Precedente do Supremo Tribunal Federal.
3. Na forma da jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário avaliar os critérios de correção das provas de concursos públicos. Precedente.
4. Procedimento de Controle Administrativo que se julga improcedente.
(CNJ. Plenário. PCA 0000488-62.2012.2.00.0000. Rel.: Conselheiro Carlos Alberto Reis de Paula. 147.a sessão. 21 maio 2012, maioria. DJe 88, 24 maio 2012, p. 42-79)
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA. SESSÃO PÚBLICA. IDENTIFICAÇÃO DE CANDIDATOS E DIVULGAÇÃO DE RESULTADOS. NÃO REALIZAÇÃO. IRREGULARIDADE. ART. 55 DA RESOLUÇÃO N.º 75, DE 2009. PROVAS NÃO IDENTIFICADAS. CONVALIDAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS. EXTRAVIO DE PROVA E CORREÇÃO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE FRAUDE. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DE BANCA EXAMINADORA. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
1. A não realização da sessão pública para identificação de provas e divulgação de resultados é irregularidade que ofende o artigo 55 da Resolução/CNJ n.º 75, de 2009, contudo, não significa, de per si, que as provas tenham sido corrigidas com a identificação de seus autores, mormente quando provado, notadamente diante de inspeção realizada in loco, que não houve correção identificada, manipulação de notas ou fraude de nenhuma outra espécie, não se justificando a declaração de nulidade de uma etapa do certame em prejuízo de candidatos aprovados por mérito e de boa-fé.
2. Não se justifica a anulação de toda uma etapa do concurso público pelo fato de a prova da requerente ter ficado armazenada em mídia eletrônica e ter sido encaminhada em momento posterior para correção pela Banca Examinadora, quando a própria requerente não alega ter havido qualquer espécie de fraude ou adulteração no conteúdo de suas respostas, nem muito menos procede a alegação de que essa forma de realização de sua prova fez com que houvesse a sua identificação, uma vez que foi ela própria que requereu que assim fosse, ademais de, em verdade, quando da correção, embora se soubesse que se tratava de um portador de necessidades especiais, não se sabia diretamente quem era o candidato.
3. A reapreciação por este Conselho da nota atribuída a candidatos em concursos públicos é medida excepcionalíssima, adotada somente naqueles casos em que fica patente o intuito de se beneficiar ou prejudicar determinado candidato pela Comissão Examinadora, de maneira que, à míngua de prova neste sentido, é de se aplicar o entendimento já sufragado nesta Casa no sentido de que não cabe ao Conselho Nacional de Justiça imiscuir-se nos atos praticados pelas bancas examinadoras de Concursos Públicos, sob pena de tornar-se instância revisora ordinária de provas de concursos.
4. Improcedência.
(CNJ. Plenário. PCA 0002548-76.2010.2.00.0000. Rel.: WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR. 110ª Sessão, j. 17/08/2010).
Corretos, portanto, os procedimentos adotados pela Comissão de Concurso, quanto à interposição de recursos na fase oral.
III. PCA 0000001-24.2014.2.00.0000 – infringência do artigo 58, §1º, alínea "i", da Resolução 75/CNJ.
A controvérsia destes autos gravita, essencialmente, em torno da suposta afronta ao disposto no art. 58, §1º, alínea "i", da Resolução 75/2009, que trata do exercício de atividade jurídica.
Relata que o período dos (três) anos de exercício de atividade jurídica decorreria da seguinte contagem:
a) "Declaração firmada pelo Escritório de Advocacia "De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados", na qual consta que prestou serviços profissionais de forma autônoma àquele escritório no período de janeiro de 2004 a janeiro de 2006, tendo atuado de forma escorreita e competente em diversos processos, praticando vários atos privativos de advogado sob a coordenação e supervisão". (evento 01 – pág. Pág. 02);
b) "Certidão na qual consta que a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Cível do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, mediante a indicação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ofício nº 28673/07, durante todo o período do plantão realizado no dia 12/09/2007, relacionado ao Juizado Especial Cível, tendo atuado como defensora em diversos processos";
c) "Certidão na qual consta que a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Criminal do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, mediante a indicação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ofício nº 26901/07, durante todo o período do plantão realizado no dia 17/09/2007, relacionado ao Juizado Especial Criminal, tendo atuado como defensora em diversos processos, em que foi realizada";
d) "Certidão na qual consta que a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Criminal do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, mediante a indicação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ofício nº 34316/07, durante todo o período do plantão realizado no dia 22/11/2007, relacionado ao Juizado Especial Criminal, tendo atuado como defensora em diversos processos, em que foi realizada audiência";
e) "Certidão do processo nº 0109530-65.2007.8.26.0010, que tramitou na 1ª Vara de Família e Sucessões do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, na qual consta que a candidata atuou em todo o processamento da ação de divórcio consensual dos requerentes Cristiane Macedo Buzetto Pereira e Marcelo Dias Pereira a partir de 01/11/2007";
f) Do ano de 2008: "Certidão na qual consta que a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Cível do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, mediante a indicação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ofício nº 44654/07, durante todo o período do plantão realizado no dia 17/01/2008, relacionado ao Juizado Especial Cível, tendo atuado como defensora em diversos processos (DOC. ANEXO nº 14);
g) Do ano de 2008: "Certidão na qual consta que a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Criminal do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, mediante a indicação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ofício nº 8456/08, durante todo o período do plantão realizado no dia 09/04/2008, relacionado ao Juizado Especial Criminal, tendo atuado como defensora em diversos processos, em que foi realizada audiência";
h) Do ano de 2008: "Certidão na qual consta que a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Criminal do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, mediante a indicação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ofício nº 17583/08, durante todo o período do plantão realizado no dia 17/06/2008, relacionado ao Juizado Especial Criminal, tendo atuado como defensora em diversos processos, em que foi realizada audiência";
i) Do ano de 2008: "Certidão na qual consta que a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Criminal do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, mediante a indicação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ofício nº 28253/08, durante todo o período do plantão realizado no dia 18/09/2008, relacionado ao Juizado Especial Criminal, tendo atuado como defensora em diversos processos, em que foi realizada audiência";
j) Do ano de 2008: "Certidão na qual consta que a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Criminal do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, mediante a indicação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ofício nº 38902/08, durante todo o período do plantão realizado no dia 27/11/2008, relacionado ao Juizado Especial Criminal, tendo atuado como defensora em diversos processos, em que foi realizada audiência";
k) Do ano de 2011: "Certidão na qual consta que a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Criminal do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, mediante a indicação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ofício nº 43858/10, durante todo o período do plantão realizado no dia 11/01/2011, relacionado ao Juizado Especial Criminal, tendo atuado como defensora em diversos processos, em que foi realizada audiência";
l) Do ano de 2011: "Certidão na qual consta que a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Cível do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, mediante a indicação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ofício nº 5604/11, durante todo o período do plantão realizado no dia 29/03/2011, relacionado ao Juizado Especial Cível, tendo atuado como defensora em diversos processos";
m) Do ano de 2011: "Certidão na qual consta que a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Criminal do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, mediante a indicação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ofício nº 15313/11, durante todo o período do plantão realizado no dia 25/05/2011, relacionado ao Juizado Especial Criminal, tendo atuado como defensora em diversos processos, em que realizada audiência";
n) Do ano de 2011: "Certidão na qual consta que a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Criminal do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, mediante a indicação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, ofício nº 37126/11, durante todo o período do plantão realizado no dia 24/10/2011, relacionado ao Juizado Especial Criminal, tendo atuado como defensora em diversos processos, em que realizada audiência"
o) "Certidão do processo nº 0000334-24.2011.8.26.0010, que tramitou na Vara Criminal do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo, na qual consta que a candidata, a partir de 19/10/2011, apresentou manifestação nos termos do artigo 396 do CPP em favor do réu Luiz Carlos Pereira e realizou audiência em que o feito foi suspenso nos termos do artigo 89 da Lei 9.099/95";
p) Título de Especialista em "Direito Processual: Grandes Transformações", pós-graduação lato sensu , realizada entre 10 de fevereiro de 2007 a 16 de junho de 2008, ou seja, iniciada antes da entrada em vigor da Resolução nº 75/2009, do Conselho Nacional de Justiça, que conta como atividade jurídica, a teor do disposto no art. 90 da referida resolução e item 2.2.3.3 do edital do concurso do TJES";
q) Título de Especialista em "Direito Público", pós-graduação lato sensu , realizada entre 09 de maio de 2008 a 14 de outubro de 2009, ou seja, iniciada antes da entrada em vigor da Resolução nº 75/2009, do Conselho Nacional de Justiça, que conta como atividade jurídica, a teor do disposto no art. 90 da referida resolução e item 2.2.3.3 do edital do concurso do TJES"
Verifica-se que as certidões acostadas não especificam os processos nos quais a requerente atuou, apenas dando notícia genérica, em sua maioria de que " a candidata permaneceu à disposição do Juizado Especial Cível do Foro Regional "X", Ipiranga, Comarca da Capital do Estado de São Paulo " em dias determinados, não indicando especificadamente as atividades que ela desempenhou.
A Declaração firmada pelo Escritório de Advocacia De Vivo, Whitaker, Castro e Gonçalves Advogados, por sua vez – na qual aponta que a requerente prestou serviços no período de janeiro de 2004 a janeiro de 2006 – também não comprova o efetivo exercício exigido pelo artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8906/94, uma vez que não menciona sequer o número de inscrição da requerente na OAB, nem relaciona processos nos
quais teria oficiado, não se prestando para efetiva comprovação de atividades jurídicas de que tratam o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e a Resolução nº 75 de 2009.
O art. 58, §1º, alínea "i", da Resolução 75/2009 determina que:
Art. 59. Considera-se atividade jurídica, para os efeitos do art. 58, § 1º, alínea "i":
I – aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito;
II – o efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (Lei nº 8.906, 4 de julho de 1994, art. 1º) em causas ou questões distintas;
III – o exercício de cargos, empregos ou funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico;
IV – o exercício da função de conciliador junto a tribunais judiciais, juizados especiais, varas especiais, anexos de juizados especiais ou de varas judiciais, no mínimo por 16 (dezesseis) horas mensais e durante 1 (um) ano;
V – o exercício da atividade de mediação ou de arbitragem na composição de litígios.
§ 1º É vedada, para efeito de comprovação de atividade jurídica, a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à obtenção do grau de bacharel em Direito.
§ 2º A comprovação do tempo de atividade jurídica relativamente a cargos, empregos ou funções não privativos de bacharel em Direito será realizada mediante certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderante de conhecimento jurídico, cabendo à Comissão de Concurso, em decisão fundamentada, analisar a validade do documento.
(grifo nosso)
O inciso II, do artigo referenciado, esclarece os requisitos para comprovação do exercício da atividade de advocacia, determinando uma atuação mínima em cinco atos privativos de advogado, em causas e questões distintas.
Ora, seria impossível atender à disposição desta norma sem se exigir a indicação específica do processo em que o advogado atuou ou dos pareceres que produziu, a fim de identificar, inclusive, se sua atuação alcançou a quantidade de causas reclamadas pela resolução, não se prestando para essa finalidade as certidões genéricas fornecidas pela requerente.
Esclareça-se que o art. 59, II, Resolução do CNJ nº 75/2009, não se refere tão somente às questões judicializadas, como entendeu a candidata, englobando as demais atividades privativas de advogado, inclusive aquelas previstas no art. 1º, II, da Lei nº 8.906/94, a exemplo da consultoria e assessoria jurídica, alegadas pela requerente. Note-se que o exercício da advocacia deve ser sempre efetivamente comprovado, de forma a permitir a individualização de cada um desses atos, a fim de oportunizar seu cômputo pela Comissão do Concurso.
Por mais lamentável que seja a situação descrita nos autos, não pode a Administração se distanciar dos princípios que a norteiam. Flexibilizar os critérios determinados expressamente pela norma representaria afronta não só ao princípio da legalidade, mas também ao da isonomia.
Noutro giro, mesmo que assim não se entenda, o CNJ, ao se debruçar sobre a questão, manifestou-se pelo não conhecimento da matéria, confira-se:
" (…)O ingresso na carreira é procedimento complexo, com diversas etapas e diferentes agentes. Fase inicial consubstanciada no concurso público com comissão de inscrição e bancas examinadoras, com competências específicas para analisar os requisitos da inscrição e as aptidões técnicas dos candidatos. A comprovação do requisito do período de três anos de atividade jurídica há de ser feita perante a Comissão e até a data da inscrição definitiva do candidato no certame ."
(…)
Dessa maneira, não sendo cabível a este Conselho, atuar como órgão revisor de decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, e muito menos usurpar competência exclusiva da Comissão de concurso, forçoso reconhecer o descabimento do presente pedido.
(CNJ – PP 50 – Rel. Cons. Alexandre de Moraes – 8ª Sessão Extraordinária – j. 20.03.2007)
" Recurso Administrativo no Pedido de Providências. Consulta sobre atividade jurídica. Interesse individual. Competência da comissão do concurso. – "Interesse meramente individual, sem repercussão institucional relevante para o Judiciário nacional não é atribuição deste Conselho Nacional de Justiça . É da Comissão do respectivo concurso a competência para o exame das atividades desenvolvidas pelo candidato como sendo jurídicas ou não, como sendo válidas ou não para comprovação do requisito legal. Precedentes. Recurso Administrativo a que se nega provimento. Decisão unânime" (CNJ – PP 200810000028192 – Rel. Cons. Técio Lins e Silva – 76ª Sessão – j. 16.12.2008 – DJU 30.01.2009).
Destarte, o pleito não merece acolhimento.
IV. PCA 0000095-69.2014.2.00.0000 – vinculação funcional entre os membros da comissão do concurso e candidatos convocados para a prova oral
No que toca as supostas irregularidades de favorecimento de candidatos pela vinculação funcional entre membros da Comissão do Concurso e candidatos, essas alegações já foram exaustivamente apreciadas pelo CNJ nos autos do PCA 0001814-57.2012.2.00.0000.
Em que pese os candidatos defenderem que se trata de situação nova, ocorrida após a decisão deste Conselho, os argumentos não prosperam.
A situação é idêntica àquela constante do PCA 1814-57. Frise-se que o que se submete à apreciação é a vinculação de candidatos a membros da banca examinadora e suposto favorecimento ou fraude, matéria já deliberada pelo plenário, vejamos:
" III – DA PARTICIPAÇÃO DE ASSESSORES E FAMILIARES DOS MEMBROS DA COMISSÃO DO CONCURSO
Foi indicado nos autos que assessores e familiares dos magistrados integrantes da comissão do concurso participaram do certame, o que contraria os preceitos da Resolução 75 do CNJ.
O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo confirmou que 16 (dezesseis) assessores ou familiares dos integrantes da Comissão do Concurso participaram do certame. Realçaram, no entanto, que desse total apenas dois foram aprovados e permanecem no certame. No entanto, o candidato Gustavo Mattedi Regiani não mais detém vínculo funcional, pois foi exonerado, a pedido, em razão de nomeação e posse no cargo de juiz substituto do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, o que demonstra a seriedade com que foram conduzidas as provas.
Ademais, relata que como as provas e a correção se deram pelo CESPE, os integrantes da Comissão do Concurso não teriam qualquer influência para beneficiar ou prejudicar quem quer que fosse.
A Comissão do Concurso formada pelo tribunal é, em última instância, a responsável direta pelo certame. Assim, as hipóteses de suspeição ou impedimento previstas pela Resolução 75 aplicam-se ao caso, independente da haver entidade contratada responsável pelas provas.
No entanto, observo que a nulidade não deveria ser acolhida, posto que como bem demonstram os dados, não houve interferência dessa circunstância no desenrolar do concurso, eis que não constatado qualquer beneficiamento indevido.
Até porque não há, em qualquer momento, identificação dos candidatos e os componentes da Comissão do Concurso não tiveram contato algum com as provas.
Como sabemos, a impugnação dos integrantes da banca examinadora deve ser efetivada até 5 (cinco) dias após a publicação do Edital, dado que constarão obrigatoriamente do respectivo instrumento "a composição da Comissão de Concurso, das Comissões Examinadoras, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, e da Comissão da instituição especializada, com os respectivos suplentes", consoante estabelece o art. 13, § 2º . Assim, o momento oportuno para questionamentos acerca formação da banca encontra-se abrangido pelo instituto da preclusão, dado que o edital do concurso em tela foi publicado em 2006, cuja continuidade se concretizou em agosto de 2011.
De fato, como consta do próprio instrumento convocatório, no item 16.1.1, o prazo para impugnação da Comissão de Concurso era de 5 (cinco) dias após o término do prazo para inscrição preliminar, sob pena de preclusão.
Assim, não considero ter ocorrido irregularidade capaz de invalidar o concurso ou impedir o seu prosseguimento sob esse prisma, mesmo porque não há que se declarar a nulidade quando ela não causar prejuízo. Como já indicado previamente, não houve uma única denúncia de fraude ou dolo na condução do respectivo concurso. Portanto, como a norma visa justamente impedir tais tipos de ocorrência – e diante da inexistência delas – não haveria que se anular um processo seletivo quando inexistente a consequência que a regra pretende evitar". ( PCA 0001814-57.2012.2.00.0000. Relator José Lucio Munhoz)
O objeto deste feito é idêntico ao apreciado na decisão acima colacionada. Com efeito, inexistindo fato novo, suficiente para alterar a realidade fática debatida, com particular alteração da causa de pedir, e ainda que não se opere com a mesma definitividade própria do ambiente judicial, verifica-se a ocorrência da coisa julgada administrativa. Nesse sentido:
RECURSO ADMINISTRATIVO EM PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS CAPAZES DE ALTERAR O ENTENDIMENTO ADOTADO NA DECISÃO COMBATIDA. MATÉRIA APRECIADA PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. RECURSO CONHECIDO E A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I. Recurso Administrativo em Procedimento de Controle Administrativo no qual se reitera questionamento referente ao Ato n.º T2-ATP-2012/00551 do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que tornou pública a nova ordem de composição da Corte.
II. Inexistindo nas razões recursais qualquer elemento novo capaz de alterar o entendimento adotado na decisão monocrática combatida, deve ser mantida nos moldes que lançada.
III. A formal publicação da nomeação de Juiz Federal para Desembargador Federal do TRF2 em nada altera a realidade fática questionada pelo Requerente e que foi objeto de prévia discussão neste Conselho junto ao PCA n.º 0007799-07.2012.2.00.0000.
IV. É entendimento consolidado no CNJ que não se admite a rediscussão de matéria julgada sem que existam fatos novos. (Precedentes: PP 0001487-49.2011.2.00.0000. Conselheiro Milton Nobre. 130ª Sessão. PP 2956 – Rel. Cons. Felipe Locke Cavalcanti – 62ª Sessão)
V. Recurso conhecido, já que tempestivo, mas que no mérito nega-se provimento.
(CNJ – RA – Recurso Administrativo em PCA – Procedimento de Controle Administrativo – 0002832-79.2013.2.00.0000 – Rel. ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO – 176ª Sessão – j. 08/10/2013 ).
Ademais, não se pode olvidar que, para se invalidar determinada etapa de um concurso, não bastam suposições ou o simples apego a determinadas formalidades que nada acrescem para a lisura do certame. Há de se comprovar concretamente a ocorrência de fato (fraude ou favorecimento) que pressuponha afronta direta aos princípios constitucionais mínimos que norteiam a Administração Pública, o que, neste caso, não se verificou ao tempo da análise primeira da arguição.
Neste toar, dar provimento ao pedido do requerente implicaria emprestar efeitos recursais à decisão plenária, incabível nos termos do artigo 115, §6º, do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça, razão pela qual, com arrimo no art. 25, X, do RICNJ, julgo improcedente o pedido.
V. PCA 0000602-30.2014.2.00.0000 – irregularidades referentes ao tempo de arguição, afronta ao §5º do artigo 65 da Resol. 75/2009
Quanto à alegação de irregularidade referente ao tempo de arguição, após análise da planilha de avaliação da prova oral do requerente e gravação correspondente à referida fase (inscrição 10003807), igualmente, não merece acolhimento o pedido, pelas seguintes razões:
A uma, porque o item 6.5 do Edital nº 28/2013, de 26/12/2013, expressamente tratou do tempo limite de arguição oral, determinando que " a prova oral terá duração de até 15 minutos, tempo em que o candidato deverá responder às arguições dos quatro membros da Banca Examinadora ".
Essa determinação editalícia encontra-se em harmonia com as disposições constantes no §5º do art. 65 da Resolução 75/CNJ. Transcrevo, por oportuno, a regra mencionada:
"§ 5º Cada examinador disporá de até 15 (quinze) minutos para a arguição do candidato, atribuindo-lhe nota na escala de 0 (zero) a 10 (dez).
Durante a arguição, o candidato poderá consultar códigos ou legislação esparsa não comentados ou anotados, a critério da Comissão Examinadora."
É de clareza solar que a expressão " até 15 (quinze) minutos para arguição do candidato" não pode ser interpretada como defende o requerente, pois, em verdade, o sentido da norma foi exatamente limitar o tempo de arguição, preservando a integridade dos candidatos, a fim de não convolar a avaliação em uma prova de resistência.
A arguição do candidato versou estritamente sobre conhecimento técnico acerca dos temas relacionados ao ponto sorteado, avaliando a Comissão o seu domínio do conhecimento jurídico, a adequação da linguagem, a articulação do raciocínio, a capacidade de argumentação e o uso correto do vernáculo, nos termos do §5º do artigo 65 da Res. nº 75/2009.
O pedido não merece acolhimento.
VI. PCA 0000617-96.2014.2.00.0000 – supostas falhas da banca examinadora que teriam contribuído para a reprovação de candidato.
As alegações trazidas no bojo deste procedimento são as seguintes:
a) Seu pedido de inscrição definitiva foi indeferido ao argumento de ausência de cópia autenticada de sua certidão de nascimento e da certidão da Ordem dos Advogados do Brasil, quando tais documentos haviam sido entregues tempestivamente;
b) Foi enquadrado como candidato "sub judice", quando em nenhum momento sua participação no certame foi submetida ao crivo do Poder Judiciário.
c) Ao tempo da publicação do Edital n.º 28, publicado no dia 19 de dezembro de 2013, seu nome não constava da lista de convocados;
d) No dia da Sessão pública de sorteio dos pontos, seu nome novamente não constava do rol de aprovados e que o sorteio aconteceu sem a sua presença;
e) Mesmo não participando do sorteio, compareceu de qualquer forma no dia da prova oral, que ocorreu 24 (vinte e quatro) horas após o sorteio, e que para sua surpresa era o 7º candidato a ser sabatinado e, que, exatamente no momento de sua sabatina ocorreu um erro no sistema de áudio, retornando o requerente para a sala onde estava;
Referente às alíneas "a" e "b", verifica-se que a própria banca examinadora, em tempo, procedeu à revisão de seus atos, tanto que o candidato consta do rol de convocados para a prova oral (Edital TJ/ES nº28/2013), inexistindo o que ser controlado por este Conselho.
As alegações constantes das alíneas "c", "d" e "e", por sua vez, não merecem prosperar, pelas seguintes razões:
A uma, porque o número de inscrição do requerente "10000266" consta do Edital nº 28 de 26/12/2013, que convoca os candidatos para a prova oral (http://www.cespe.unb.br/concursos/TJ_ESJUIZ2011/);
A duas, porque o item 9.1, do referido Edital, determina expressamente que " o candidato deverá comparecer ao local designado para a realização da prova oral com antecedência mínima de uma hora em relação ao horário fixado para o seu início ".
E, a três, porque o início de sua arguição estava marcado para as 07h do dia 12/01/2014 e o próprio candidato afirma que chegou na "entrada do Tribunal às 06:44:14 h " (DOC24 – evento 24), portanto, dezesseis minutos antes da prova, em descumprindo ao item 9.1 do Edital nº 28/2013 do concurso.
Nota-se que o Tribunal esteve, a todo instante, atento aos imprevistos e que, em tempo, procurou corrigir suas falhas, postura que se coaduna com os ditames que orientam a Administração Pública.
Não subsiste irregularidade. Os atos e procedimentos da banca examinadora estão em perfeita consonância com as disposições constantes da Resolução nº 75/CNJ.
VII. PCA 0000039-36.2014.2.00.0000 – irregularidades no curso da etapa de sindicância de vida pregressa e na atribuição de pontos na prova oral
No presente caso, temos que a requerente foi autorizada a participar da prova oral, por meio de medida liminar conferida no curso deste procedimento (DEC 47- evento 25).
Reprovada na arguição oral volta a peticionar, desta vez insurgindo-se contra a atribuição de pontos na prova oral.
Não cabe ao Poder Judiciário ou a este Conselho adentrar nos critérios de correção e atribuição de notas de provas da banca examinadora do concurso, salvo em casos de flagrante ilegalidade. Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA. DEMONSTRAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO E AOS DEMAIS CANDIDATOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO COMPROVADOS. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS QUESTÕES EM DECORRÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO DE CONTEÚDO NO GABARITO OFICIAL. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.
1. A anulação, por via judicial, de questões de prova objetiva de concurso público, com vistas à habilitação para participação em fase posterior do certame, pressupõe a demonstração de que o Impetrante estaria habilitado à etapa seguinte caso essa anulação fosse estendida à totalidade dos candidatos, mercê dos princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da eficiência.
2. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes (v.g., MS 30433 AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES; AI 827001 AgR/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; MS 27260/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Red. para o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA), ressalvadas as hipóteses em que restar configurado, tal como in casu, o erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública.
[…]
4. Segurança concedida, em parte, tornando-se definitivos os efeitos das liminares deferidas.
(STF. 1.ª Turma. Mandado de segurança 30.859, Relator: Ministro Luiz Fux. 28 ago. 2012. Diário da Justiça Eletrônico 209, divulgado 23 out. 2012, publicado 24 out. 2012)- grifamos
Outro não é o posicionamento deste Conselho, Confira-se:
CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE JUIZ SUBSTITUTO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA.
1. Ao se atribuir ao Cespe/UnB a elaboração, aplicação e correção das provas subjetivas, bem como o julgamento de recursos, mesmo havendo previsão no Edital de que a etapa seria de responsabilidade da Comissão de Concurso, todos os candidatos se submeteram a essa alteração de forma equânime, não havendo notícia nos autos de que essa mudança trouxe benefício a alguns candidatos em detrimento de outros, ou dano concreto a todos os interessados. Inexistente violação aos princípios norteadores da Administração Pública, em especial ao da isonomia.
2. A inobservância de regra do Edital pode não necessariamente acarretar nulidade de concurso público, quando não demonstrado prejuízo aos concorrentes ou violação do princípio da isonomia. Precedente do Supremo Tribunal Federal.
3. Na forma da jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário avaliar os critérios de correção das provas de concursos públicos. Precedente.
4. Procedimento de Controle Administrativo que se julga improcedente.
(CNJ. Plenário. PCA 0000488-62.2012.2.00.0000. Rel.: Conselheiro Carlos Alberto Reis de Paula. 147.a sessão. 21 maio 2012, maioria. DJe 88, 24 maio 2012, p. 42-79) – grifamos
RECURSO ADMINISTRATIVO NO PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO – CONCURSO DA MAGISTRATURA – SIMILITUDE DE QUESTÕES COM OUTROS CERTAMES – TUTELA DE DIREITOS INDIVIDUAIS – AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO CNJ – FAVORECIMENTO NÃO-COMPROVADO – CONJECTURA – NÃO- -CONHECIMENTO
I. Não cabe ao Conselho Nacional de Justiça tutelar, em concreto, interesses individuais sem repercussão geral para o Poder Judiciário (PCA n.º 200710000008395; PP n.º 808).
II. A mera similitude entre questões de certames distintos (magistratura e ordem dos advogados) não configura per se favorecimento de candidatos, em face da presunção de legitimidade nos atos da Administração Pública.
III. É vedado ao CNJ anular ato administrativo, baseado em mera conjectura (STF: MS n.º 26700/RO), ou substituir-se à banca examinadora na apreciação de critérios na formulação de questões ou de correção de provas, limitando-se à análise da legalidade e da observância das regras contidas no respectivo edital (STF: RE n.º 434708/RS; STJ: RMS n.º 21617/ES, EREsp n.º 338.055/DF, REsp n.º 286344/DF, RMS n.º 19062/RS, RMS n.º 18.314/RS, RMS n.º 24080/MG, RMS n.º 21.743/ES, RMS n.º 21.650/ES).
V. Recurso Administrativo a que se conhece, mas se nega provimento.
(PCA 0000981-78.2008.2.00.0000. Rel.: Cons. Jorge Antônio Maurique)- grifamos
1. CONCURSO PÚBLICO PARA JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO PARÁ. 2. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E IGUALDADE. CONCURSO REGULAR. 3. AMPLA PUBLICIDADE DO EDITA1 E DA COMISSÃO DE CONCURSO. 4. POSSIBILIDADE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ANALISAR A ADEQUAÇÃO DAS QUESTÕES PERANTE O EDITAL, SEM PORÉM ADENTRAR NA VALORAÇÃO DOS CRITÉRIOS ADOTADOS PELA BANCA EXAMINADORA PARA ESCOLHA E CORREÇÃO DAS PROVAS. 5. PEDIDO INDEFERIDO.
A atuação do Conselho Nacional de Justiça, em relação à avaliação dos critérios, questões, correções e ponderações de provas e títulos em concursos públicos para o ingresso na Magistratura, deve seguir o caminho já definido em relação à reavaliação jurisdicional dos diversos concursos para ingresso na carreira pública, ou seja, o caminho da impossibilidade de ingerência na valoração dos critérios adotados para a avaliação – seja na definição das questões a serem propostas, seja na definição dos métodos de correção -, consagrando-se, porém, a plena possibilidade da revisão judicial para garantir a efetividade, principalmente, dos princípios da razoabilidade, igualdade, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade e a salvaguarda dos direitos individuais.
Portanto, da mesma forma que é vedado ao Judiciário interferir na esfera da Administração para valorar os critérios adotados pela Comissão de Concurso, não apreciando matéria referente ao conteúdo de questões, mas somente verificando e julgando a constitucionalidade, legalidade e infringência dos processos seletivos (STF – Pleno – MS n.º 21.957-2/SC – Rel. Min. Maurício Corrêa, Diário da Justiça, Seção I, 27 nov. 1995; STF – 13 T. – RExtr. n.º 315.007-3/CE – Rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção I , 10 maio 2002, p. 61; STJ – 53 T. – RMS n.º 8.075-MG e RMS n.º 8.073-MG – Rel. Min. Félix Fischer, Diário da Justiça, Seção I , 17 nov. 1997, p. 59.561); o Conselho Nacional de Justiça não poderá substituir a Banca Examinadora na escolha das questões, na correção de provas e atribuições de notas.
(PCA 318. Rel.: Cons. Alexandre de Moraes)
Desta feita, apenas em casos excepcionalmente graves, o que não é a hipótese dos autos, deve haver a intervenção por este Conselho.
Ademais, importa assinalar que " ainda que existam vetores de avaliação no § 3º, do art. 65, da Resolução n.º 75/2009, a norma não estabelece a exigência de que o espelho de prova circunstancie a avaliação para cada um destes. Fosse outro o raciocínio, haveria a previsão expressa de peso ou grau mínimo e máximo para cada um dos vetores de avaliação, de modo a integrarem aritmeticamente a nota final. Por outro lado, a única menção objetiva à nota em sede de prova oral consta do § 5º, do art. 64, da Resolução n.º 75/2009, quando estabelece escala de 0 (zero) a 10 (dez) para atribuição de grau final. Em nenhum outro momento o Edital ou a Resolução fazem prescrições quanto ao modo ou quanto à forma de atribuição de grau3 ." [2]
Nada, pois, a prover, no que tange às alegações de irregularidades no curso da prova oral.
No que se refere ao pedido inicial, considerando que a candidata não logrou aprovação na prova oral, evidencia-se que a análise do pleito resta prejudicada.
Destarte, deve ser julgado improcedente o pedido de atribuição de pontos na prova oral, à míngua de amparo legal, e prejudicado o pedido lançado na inicial, concernente à garantia de participação da candidata na última etapa, em face da perda do interesse de agir.
VIII. PCA 0001546-32.2014.2.00.0000 (PJE) – violação do §5º, artigo 65 da Resolução nº 75/CNJ.
Os candidatos alegam que foram reprovados na prova oral com notas 3,75; 5,36 e 5,77, respectivamente, por violação do §5º, artigo 65, da Resolução nº 75/CNJ.
Não prospera a insurgência. Reputo adequada a conduta da banca examinadora.
Conforme já assinalado, o item 9.9 do Edital nº 28/2013, expressamente dispôs que: "a prova oral será gravada exclusivamente pelo CESPE/ UnB em sistema de áudio ou por qualquer outro meio que possibilite a sua posterior reprodução. Não serão fornecidas, em hipótese alguma, a cópia e a transcrição da referida gravação ", inexistindo previsão editalícia para disponibilização do espelho de correção[3].
O item 6.5 do Edital nº 28, de 26/12/2013, por sua vez, determina que o tempo total de arguição para cada candidato seria de até 15 minutos, tempo em que os candidatos deveriam ter se organizado para responder os questionamentos dos quatro membros da Banca Examinadora, inexistindo violação ao artigo 65 da Resolução 75/2009 deste Conselho.
Apenas para que fique claro, o referido dispositivo preconiza em seu § 5º que: " Cada examinador disporá de até 15 (quinze) minutos para a arguição do candidato, atribuindo-lhe nota na escala de 0 (zero) a 10 (dez). Durante a arguição, o candidato poderá consultar códigos ou legislação esparsa não comentados ou anotados, a critério da Comissão Examinadora ".
Veja que a determinação deste Conselho é para que em, "até 15 (quinze) minutos" seja feita a arguição por cada examinador, inexistindo exigência de utilização do tempo total, podendo o examinador se valer do tempo necessário.
In casu , optou a banca por delimitar, por meio de previsão editalícia, o tempo total de arguição em 15 (quinze) minutos, o que, no ponto de vista desta subscritora, é extremamente razoável e recomendável, pelo tipo de prova a que se submetem.
" O caráter subjetivo é inerente ao exame oral, sendo certo que a fluência da prova guarda relação direta com o domínio que o candidato possui sobre a matéria e com suas características pessoais. Dessa forma, o maior ou menor tempo utilizado para sua realização depende das características de cada candidato, situação que não fere o princípio da igualdade".
" A prova oral não se presta exclusivamente à averiguação dos conhecimentos técnicos do candidato, buscando, também, a análise de seu equilíbrio emocional, experiência e fluência verbal, fatores relevantes para o exercício da profissão de Juiz de Direito. O uso de tais critérios sem previsão no edital não compromete sua legalidade, vez que são próprios dos exames orais". [4]
Em face do que se expôs, julgo improcedentes os pedidos.
IX. PCA 0001569-75.2014.2.00.0000 (PJE) – cobrança de matéria constante de ponto diverso daquele sorteado
A requerente noticia que foi sorteada com o ponto II e que foi reprovada dada a exigência de matéria constante de outro ponto.
A candidata foi arguida sobre Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Civil e Direito Processual Civil. (Edital nº 28/2013)
Após análise de sua arguição, por meio das mídias apresentadas pelo Tribunal, entendo não merecer prosperar seu pleito, pelas seguintes razões:
A uma, por que o primeiro examinador abordou a candidata sobre tutela jurisdicional específica, relativa à obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa, prevista no item 3 de Direito Civil (Obrigações: características), conforme conteúdo programático divulgado em 02/01/2014, no sitio eletrônico do CESPE/UNB ( http://www.cespe.unb.br/concursos/TJ_ESJUIZ2011/ ).
A duas, porque o segundo examinador tratou da prova no Processo Penal, matéria constante do item 8, de Processo Penal (Prova; interceptação telefônica – Lei nº 9296/1996)[5].
A três, porque o terceiro examinador exigiu conhecimento da candidata sobre crime, teorias; o fato típico e seus elementos etc., conteúdo previsto no item 3 de Direito Penal (Crime: classificação dos crimes; teorias do crime; o fato típico e seus elementos; relação de causalidade; superveniência de causa independente; relevância da omissão; crime consumado e tentado; pena da tentativa; desistência voluntária e arrependimento eficaz; arrependimento posterior; crime impossível; crime doloso, culposo e preterdoloso; agravação pelo resultado; concurso de crimes; erro sobre elementos do tipo; descriminantes putativas; erro determinado por terceiro; erro sobre a pessoa; erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição); coação irresistível e obediência hierárquica; ilicitude e causas de exclusão; excesso punível; culpabilidade: teorias, elementos e causas de exclusão)[6].
A quatro, porque o quarto examinador abordou a candidata sobre intervenção de terceiros, matéria que consta do item 4 de Processo Civil (Intervenção de terceiros: oposição, nomeação à autoria, denunciação à lide e chamamento ao processo)[7].
Ademais, o item 6.5 do Edital nº 28, de 26/12/2013, expressamente dispôs que o tempo total de arguição para cada candidato seria de até 15 minutos, tempo em que a candidata deveria ter se organizado para responder aos questionamentos dos quatro membros da Banca Examinadora.
Nesse sentido, vejamos ementa de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, confirmada pelo Supremo Tribunal Federal em decisão conferida pela Ministra Carmen Lúcia:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO. PROVA ORAL. PRESCINDIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DE PROVA ORAL PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1- O Magistrado de primeiro grau, destinatário da prova, tem a prerrogativa de dispensar a realização de outras provas, prescindíveis para o desate da lide, sem que a decisão importe cerceamento do direito de defesa da parte que a requereu (art. 130, CPC).
2- A competência do Poder Judiciário limita-se ao exame da legalidade das normas instituídas no edital ou ao descumprimento deste pela comissão competente, sendo vedado o exame das questões das provas e dos critérios utilizados na atribuição de notas, cuja responsabilidade é da banca examinadora.
3- A prova oral não se presta exclusivamente à averiguação dos conhecimentos técnicos do candidato, buscando, também, a análise de seu equilíbrio emocional, experiência e fluência verbal, fatores relevantes para o desempenho da profissão.
4- A utilização do tempo para as respostas da prova oral insere-se no campo da discricionariedade, que é de competência exclusiva da Banca Examinadora " (com destaque no original)
(STF. ARE 695.807/PR – Ministra Carmen Lúcia).
(sem destaque no original)
Nada há, nessa esteira, a prover.
X. PCA 0000573-77.2014.2.00.0000 – violação do artigo 6º, da Res. 75/2009 do CNJ.
Os candidatos se insurgem contra a ausência de questionamentos sobre Noções Gerais de Direito e Formação Humanística, alegando violação da Resolução nº 75/CNJ.
Não merece subsistir a pretensão arguida.
Consoante já se manifestou este Conselho, em decisão da lavra da Eminente Conselheira Maria Cristina Irigoyen Peduzzi: " a quantidade de disciplinas existentes em cada ponto sorteado é imensa, não sendo possível esgotá-las na arguição dos candidatos. Improcedência quanto ao pedido de acréscimo da pontuação correspondente às matérias não arguidas à média final tendo em vista a compensação entre as matérias ":
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 2º REGIÃO. NULIDADE DA PROVA ORAL. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS PREVISTAS NA RESOLUÇÃO Nº 75 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DA PROVA ORAL. IMPROCEDÊNCIA.
1.VIOLAÇÃO DA PUBLICIDADE E DA IMPARCIALIDADE DA NOTA ORAL.
O procedimento de apuração dos resultados da prova oral encontra-se previsto no art. 65, §§ 7º e 8º, da Resolução CNJ nº 75. É a média final das notas atribuídas a cada candidato que deve ser divulgada em sessão pública. Inexistência de previsão na referida Resolução quanto à divulgação das notas individuais atribuídas por cada examinador a cada candidato. Entendimento em harmonia com a regra prevista no artigo 38, § 6º da Resolução T2-RSP-2012/00058 do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
2.VIOLAÇÃO DA ISONOMIA ENTRE CANDIDATOS EM VIRTUDE DE OS AUTORES NÃO TEREM SIDO QUESTIONADOS EM RELAÇÃO A UMA DAS MATÉRIAS.
A quantidade de disciplinas existente em cada ponto sorteado é imensa, não sendo possível esgotá-las na arguição dos candidatos. Improcedência quanto ao pedido de acréscimo da pontuação correspondente às matérias não arguidas à média final tendo em vista a compensação entre as matérias.
3.QUESTIONAMENTO DE MATÉRIA DIVERSA DAQUELA SORTEADA PELO CANDIDATO.
Alegação trazida que foge à competência deste Conselho, em razão de firme orientação no sentido de não atuar esta Eg. Corte como instância revisora das bancas examinadoras e comissões de concurso.
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO QUE SE JULGA IMPROCEDENTE.
(CNJ – PCA – Procedimento de Controle Administrativo – 0004637-67.2013.2.00.0000 – Rel. MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI – 178ª Sessão – j. 05/11/2013 ).
Não subsiste ilegalidade passível de controle.
XI. PCA 0016399220142000000- reprovação de candidato por 0,01 (zero vírgula zero um centésimo)
O candidato foi sorteado com o ponto 03, sobre as disciplinas de Direto Constitucional, Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito do Consumidor. Seus questionamentos versaram sobre:
1) Intervenção de Terceiros – por ação e inserção, constante do Item 04 de Processo Civil;
2) Direito Reais de Gozo e Fruição (Item 07 de Direito Civil).
3) Ação Direita de Inconstitucionalidade Interventiva (item 07 de Constitucional);
4) Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor – Contrato de Compra e Venda de Insumos (Item 01 de Direito do Consumidor)
Pretende arredondamento de sua nota ao argumento de exigência de conhecimento sobre a situação do presídio de "Pedrinhas-MA". Matéria que, segundo entende, não se insere no conteúdo programático do ponto sorteado.
Não vislumbro ilegalidade passível de controle. O candidato foi arguido sobre Intervenção Federal, item 07 de Direito Constitucional (Ação Direita de Inconstitucionalidade Interventiva).
Pelo que se verifica a situação do presídio de Pedrinha, no Estado do Maranhão, foi inserida no contexto do questionamento. Eis os questionamentos feitos ao candidato:
1. (Direito Processual Civil). Discorra sobre a intervenção de terceiros, estabelecendo a distinção entre intervenção por ação e intervenção por inserção e exemplifique.
2. (Direito Civil). Com relação aos direitos reais de gozo ou fruição, conceitue usufruto e usufruto impróprio ou quase usufruto. Caso o objeto do usufruto seja um bem fungível como se procede a recomposição desse valor.
3. (Direito Constitucional). Discorra sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva, abordando os seguintes aspectos: hipótese de cabimento; legitimidade para sua propositura; possibilidade de desistência do pedido; vinculação do Presidente da República à decisão do STF; possibilidade de concessão de medida cautelar.
4. (Direito do Consumidor). Determinado produtor rural ajuizou ação de declaração de rescisão contratual, cumulada com indenização por danos materiais alegando que adquirira insumos agrícolas para a aplicação em sua lavoura, que apresentaram defeitos de fabricação em razão dos quais perdera toda a colheita por ter sido a plantação atacada por larvas nocivas. O produtor requereu a aplicação das normas de direito do consumidor, inclusive a inversão do ônus da prova e no mérito, a rescisão contratual e condenação da empresa fabricante ao pagamento dos danos materiais sofridos. Citada, a empresa alegou a inaplicabilidade do CDC à relação jurídica entre as partes razão porque o requerimento de inversão do ônus da prova deveria ser negado. No mérito, argumentou que a demanda deveria ser solucionadas de acordo com as provas produzidas pelas partes e com base nas normas de direito civil. Em face dessa situação apresente, com fundamento no entendimento do STJ, a solução jurídica para o caso, discorrendo sobre as alegações da empresa ré.
Com efeito, inexiste ilegalidade na situação dos autos. Todos os questionamentos versaram sobre as matérias objeto de avaliação, devidamente divulgadas.
Outrossim, deve prevalecer o entendimento de irretratabilidade da nota obtida em prova oral. Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. ARREDONDAMENTO DE NOTA INCABIVEL. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO BASICO DA IMPETRAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO.
(STF – MS: 20482 DF , Relator: OSCAR CORREA, Data de Julgamento: 24/04/1985, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 17-05-1985 PP-07351 EMENT VOL-01378-01 PP-00064)
MANDADO DE SEGURANÇA. ARREDONDAMENTO DE NOTA INCABIVEL. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO BASICO DA IMPETRAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO.
(STF – MS: 20482 DF , Relator: Min. OSCAR CORREA, Data de Julgamento: 24/04/1985, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 17-05-1985 PP-07351 EMENT VOL-01378-01 PP-00064)
Nada há, pois, a acolher.
XII. PCAS 000573.77.2014.2.00.0000 e Outros – matérias não previstas em edital.
No que pertine ao mérito, encaminho a decisão no sentido de ilegalidade de determinados questionamentos, cujos fundamentos vão a seguir transcritos:
A solução pela anulação de questões que comportem matéria não prevista em edital possui esteio na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que entende pela possibilidade do controle de legalidade do concurso público quando verificada violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório com a desconformidade entre questões de prova aplicadas com o programa descrito no edital do certame[8].
Essa excepcional verificação é cabível por não se confundir com a revisão dos critérios utilizados pela banca examinadora na formulação das questões ou na correção da prova, procedimento há muito censurado pela reiterada jurisprudência do STF. Precedentes[9].
Outra não é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. QUESTAO, NA PROVA OBJETIVA, SOBRE MATÉRIA NAO INSERIDA NO EDITAL. ANULAÇAO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES.
1. No que refere à possibilidade de anulação de questões de provas de concursos públicos, firmou-se na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendimento de que, em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas. Com efeito, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal , é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pela sua análise.
2. Excepcionalmente, contudo, em havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva de prova de concurso público, por ausência de observância às regras previstas no edital, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade.
3. Hipótese dos autos que se insere nessa situação excepcional, pois contempla caso de flagrante divergência entre a formulação contida em determinada questão da prova objetiva e o programa de disciplinas previsto no instrumento convocatório.
4. Recurso especial conhecido, mas improvido."
(Resp nº 935.222/DF, Relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura , DJU de 18/2/2008).
"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVAS. CONTROLE JURISDICIONAL. LIMITES.
Não é vedado ao Judiciário o exame de questão de prova de concurso público para aferir se esta foi formulada em obediência ao conteúdo programático, porquanto a Administração, na formulação das questões, vincula-se às regras estabelecidas no instrumento convocatório. Precedentes do STJ e STF.
Recurso ordinário provido para determinar o retorno dos autos ao e. Tribunal a quo , para que julgue o writ nos estritos limites do pedido."
(RMS nº 21.197/MA, Relator o Ministro FELIX FISCHER , DJU de 10/9/2007).
Transcrevo, ainda, ementa de decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que tratou pontualmente acerca da apreciação de ilegalidade no curso de prova oral:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DO ESTADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. PROVA ORAL . DIREITO ADMINISTRATIVO. LEI DO PLANO DE ACELERAÇÃO DO CRESCIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO PROGRAMA DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A matéria da questão nº 02 da prova oral – versando sobre a Lei do PAC (Lei Nº 12.888/12)- não está incluída nos pontos de Direito Administrativo previstos no edital do certame. 2. O Edital do concurso vincula a elaboração das provas ao conteúdo nele expresso . 3. A existência de lei esparsa e específica implica a inclusão expressa na norma editalícia sob pena de ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-RS – MS: 70051189967 RS , Relator: Rogerio Gesta Leal, Data de Julgamento: 10/05/2013, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 20/05/2013)
(sem destaque no original)
Na forma do item 6.6 do Edital nº de 26/12/2013, as disciplinas arguidas aos candidatos restaram agrupadas para sorteio da seguinte forma:
a) Ponto I – Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributário e Direito Empresarial;
b) Ponto II – Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Civil e Direito Processual Civil;
c) Ponto III – Direto Constitucional, Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito do Consumidor;
d) Ponto IV – Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Administrativo e Direito Tributário.
A nota final na prova oral, nos termos do item 6.7, do mesmo normativo, foi o resultado da média aritmética simples das notas atribuídas pelos quatro examinadores.
A partir da análise das mídias de gravação da prova oral, far-se-á uma análise pontual das questões impugnadas:
12.1) PCA 0000573-77.2014.2.00.0000 – Distinção entre casamento nulo e anulável; 2) Procedimento Especial do Tribunal do Júri, 3) princípio da culpabilidade e consequências materiais e 4) prova emprestada.
Não merecem êxito as alegações de ilegalidade no que se refere aos questionamentos referenciados. Cito as razões:
Primeiro, porque a distinção entre casamento nulo e anulável se insere na disciplina de Direito Civil , em seu item 8 (Direito de Família: casamento)[10].
Segundo, porque tribunal de júri consta do item 12 de Processo Penal (Processos em espécie: processo comum; processos especiais; normas procedimentais para os processos perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal – Lei n.º 8.038/1990)[11].
Terceiro, porque princípio da culpabilidade se insere no item 03 de D ireito Penal (Crime: classificação dos crimes; teorias do crime; o fato típico e seus elementos; relação de causalidade; superveniência de causa independente; relevância da omissão; crime consumado e tentado; pena da tentativa; desistência voluntária e arrependimento eficaz; arrependimento posterior; crime impossível; crime doloso, culposo e preterdoloso; agravação pelo resultado; concurso de crimes; erro sobre elementos do tipo; descriminantes putativas; erro determinado por terceiro; erro sobre a pessoa; erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição); coação irresistível e obediência hierárquica; ilicitude e causas de exclusão; excesso punível; culpabilidade: teorias, elementos e causas de exclusão) [12].
Quarto, porque prova emprestada se insere no item 6 de Processo Civil (Provas: ônus da prova), que exige do candidato uma análise sistêmica, para se aferirem as possibilidades de exercício de faculdade processual, para se obter posição de vantagem ou evitar uma desvantagem. A parte à qual incumbe o ônus da prova deve dominar os manejos possíveis de seu poder de agir no processo.[13].
Nada há, pois, a prover referente às arguições delineadas.
12.2) PCA 0000661-18.2014.2.00.0000 – Exigência de conhecimento sobre "Lei de Execução Penal" na prova de Processo Penal
A pretensão não merece ser acolhida.
O candidato foi arguido sobre o ponto 02, que abarca as disciplinas de Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Civil e Direito Processual Civil;
Aduz que foi questionado sobre o artigo 118 da Lei 7.210/84 e que, todavia, tal matéria não se insere no conteúdo programático de Processo Penal.
De fato, a matéria não consta da disciplina de Processo Penal, mas sim na prova de Direito Penal (arguição do terceiro examinador) , cujo conteúdo programático divulgado para prova oral foi o seguinte:
Conteúdo programático – Prova Oral de "Direito Penal", divulgado pelo CESPE:
1. Fontes do direito penal; princípios aplicáveis ao direito penal. 2 Aplicação da lei penal: princípios da legalidade e da anterioridade; a lei penal no tempo e no espaço; tempo e lugar do crime; lei penal excepcional, especial e temporária; territorialidade e extraterritorialidade da lei penal; pena cumprida no estrangeiro; eficácia da sentença estrangeira; contagem de prazo; frações não computáveis da pena; interpretação da lei penal; analogia; irretroatividade da lei penal; conflito aparente de normas penais. 3 Crime: classificação dos crimes; teorias do crime; o fato típico e seus elementos; relação de causalidade; superveniência de causa independente; relevância da omissão; crime consumado e tentado; pena da tentativa; desistência voluntária e arrependimento eficaz; arrependimento posterior; crime impossível; crime doloso, culposo e preterdoloso; agravação pelo resultado; concurso de crimes; erro sobre elementos do tipo; descriminantes putativas; erro determinado por terceiro; erro sobre a pessoa; erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição); coação irresistível e obediência hierárquica; ilicitude e causas de exclusão; excesso punível; culpabilidade: teorias, elementos e causas de exclusão. 4 Concurso de pessoas. 5 Penas: espécies de penas; cominação das penas; aplicação da pena; suspensão condicional da pena; livramento condicional; efeitos da condenação; reabilitação; execução das penas em espécie e incidentes de execução. 6 Ação penal. 7 Punibilidade e causas de extinção. 8 Crimes contra a pessoa. 9 Crimes contra o patrimônio. 10 Crimes contra a dignidade sexual. 11 Crimes contra a fé pública. 12 Crimes contra a administração pública. 13 Delitos hediondos (Lei n.º 8.072/1990). 14 Entendimento dos tribunais superiores acerca dos institutos de direito penal.
Desta feita, deixo de acolher o pleito.
12.3) PCA nº 0000001-24.2014.2.00.0000 – Princípios da cooperação
A candidata foi arguida sobre o ponto 2, referente às disciplinas de Direito Penal, Processo Penal, Direito Civil e Processo Civil.
O pleito não merece acolhimento porquanto se trata de matéria inserida no conteúdo de processo civil.
O Princípio da cooperação (ou da colaboração) consubstancia uma evolução do princípio do contraditório, sendo consagrado atualmente como pedra angular e exponencial do processo, de forma a propiciar que juízes e partes cooperem entre si.
Na lição de Fredie Didier Junior: " Atualmente, prestigia-se no Direito estrangeiro – mais precisamente na Alemanha, Franca e em Portugal – e, já com algumas repercussões na doutrina brasileira o chamado princípio da cooperação, que orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de regras [14]".
Apenas para espancar eventuais dúvidas, vejamos o trecho do artigo intitulado " O principio da cooperação e a aplicação do art. 267, § 3º, do CPC, em face da nova perspectiva da garantia do contraditório ", publicado no site âmbito Jurídico:
Os dois primeiros elementos do principio da cooperação (esclarecimento e prevenção) consistem, em síntese, na necessidade de o magistrado esclarecer-se perante os litigantes quanto às possíveis dúvidas que ele possua a respeito das alegações e/ou dos pedidos formulados, bem como, sobre o segundo aspecto, na necessidade de o magistrado alertar as partes sobre as situações em que o êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo [15] .
Um dos objetivos do processo é justamente a pacificação da lide, por meio da apresentação de uma solução justa do conflito submetido ao Poder Judiciário, de modo que esta não é obtida por meio de uma extinção anômala do processo, por meio de uma sentença que não efetue a apreciação do mérito da causa. Trata-se da observância do Princípio da Cooperação, em seu dever de consultar, como forma de legitimar o exercício da função jurisdicional e proporcionar a democratização do debate no curso do processo [16].
Desta feita, trata-se de princípio basilar para o exercício da Jurisdição e da Ação, matéria constante do Item 01 da disciplina de Processo Civil.
Nada há, pois, a prover.
12.4) PCA 0000631-80.2014.2.00.0000 – Contrato mercantil de representação comercial
O candidato, sorteado com o ponto 01, alega que a matéria contrato mercantil de representação comercial não se insere na disciplina de Direito Empresarial.
Não merece acolhimento o pedido.
No conteúdo programático de Direito Empresarial, inobstante não constar de forma expressa " contrato mercantil de representação comercial ", contém em seu item 5, "Contratos mercantis" que abarca representação comercial.
Na lição de Fábio Ulhoa Coelho, existem diversas espécies de contratos mercantis: contratos de alienação fiduciária em garantia; promessa de compra e venda; de transporte; mandato mercantil; de representação comercial ; de gestão de negócio, comissão, mútuo mercantil, seguro, fiança mercantil, penhor mercantil, o de know-how , o de franchising, os relacionados ao depósito e contratos bancários, além do contrato de compra e venda mercantil[17].
Para o aludido doutrinador, o contrato de representação comercial é aquele "pelo qual uma das partes (representante comercial autônomo) se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte (representado)[18]"
12.5) PCA 0000557-26.2014.2.00.0000 – Competência horizontal e competência vertical.
Não merece acolhida o pedido, pois o federalismo se insere no programa de Direito Constitucional.
São dois os modelos de repartição de competências: o horizontal e o vertical, sendo que a Constituição Federal trata da repartição de competências entre União e Estados de forma conjugada, estabelecendo competências exclusivas e privativas, além das comuns e concorrentes.
A arguição referente à repartição horizontal e repartição vertical de competências na federação brasileira se encontra nos itens 05 e 06 do conteúdo programático de Direito Constitucional(5.Organização do Estado; Organização político-administrativa; Estado Federal brasileiro; União; Estados federados; Intervenção federal; Intervenção dos estados nos Municípios. 6. Organização dos poderes no Estado; Poder Legislativo; Estrutura, funcionamento e atribuições; Comissões parlamentares de inquérito; Processo Legislativo; Prerrogativas parlamentares).
O traço marcante horizontal de competências é a ausência de subordinação entre os Entes federados. Trata-se de uma rígida determinação do que cada Ente é competente, havendo a enumeração da competência da União e reserva de competência aos Estados e Municípios. É o que se observa das competências estabelecidas nos artigos 21, 22, 23, 25 e 30 da CF/88.
A repartição vertical, por sua vez, ocorre quando há concorrência sobre determinadas matérias, é o caso daquelas previstas no artigo 24 da CF/88.
A matéria, portanto, consta do ponto 01 (Direito Constitucional, Administrativo, Tributário e Empresarial), sorteado pelo requerente, não subsistindo irregularidade passível de controle.
Transcrevo, por oportuno, julgado do STF:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS DEFENSORES PÚBLICOS (ANADEP) – PERTINÊNCIA TEMÁTICA – CONFIGURAÇÃO – DEFENSORIA PÚBLICA – RELEVÂNCIA DESSA INSTITUIÇÃO PERMANENTE, ESSENCIAL À FUNÇÃO DO ESTADO – A EFICÁCIA VINCULANTE, NO PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, NÃO SE ESTENDE AO PODER LEGISLATIVO – LEGISLAÇÃO PERTINENTE À ORGANIZAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA – MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE (CF, ART. 24, XIII, C/C O ART. 134, § 1º)- FIXAÇÃO, PELA UNIÃO, DE DIRETRIZES GERAIS E, PELOS ESTADOS-MEMBROS, DE NORMAS SUPLEMENTARES – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL QUE ESTABELECE CRITÉRIOS PARA INVESTIDURA NOS CARGOS DE DEFENSOR PÚBLICO-GERAL, DE SEU SUBSTITUTO E DE CORREGEDOR-GERAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO – OFENSA AO ART. 134, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO QUE LHE DEU A EC Nº 45/2004 -LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL QUE CONTRARIA, FRONTALMENTE, CRITÉRIOS MÍNIMOS LEGITIMAMENTE VEICULADOS, EM SEDE DE NORMAS GERAIS, PELA UNIÃO FEDERAL – INCONSTITUCIONALIDADE CARACTERIZADA
– AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS DEFENSORES PÚBLICOS (ANADEP) – ENTIDADE DE CLASSE DE ÂMBITO NACIONAL – FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA – PERTINÊNCIA TEMÁTICA DEMONSTRADA – LEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM" RECONHECIDA . – A Associação Nacional dos Defensores Públicos (ANADEP) dispõe de legitimidade ativa "ad causam" para fazer instaurar processo de controle normativo abstrato em face de atos estatais, como a legislação pertinente à Defensoria Pública, cujo conteúdo guarde relação de pertinência temática com as finalidades institucionais dessa entidade de classe de âmbito nacional. DEFENSORIA PÚBLICA
– RELEVÂNCIA – INSTITUIÇÃO PERMANENTE ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO – O DEFENSOR PÚBLICO COMO AGENTE DE CONCRETIZAÇÃO DO ACESSO DOS NECESSITADOS À ORDEM JURÍDICA . – A Defensoria Pública, enquanto instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, qualifica-se como instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que são titulares as pessoas carentes e necessitadas. É por essa razão que a Defensoria Pública não pode (e não deve) ser tratada de modo inconsequente pelo Poder Público, pois a proteção jurisdicional de milhões de pessoas – carentes e desassistidas -, que sofrem inaceitável processo de exclusão jurídica e social, depende da adequada organização e da efetiva institucionalização desse órgão do Estado. – De nada valerão os direitos e de nenhum significado revestir-se-ão as liberdades, se os fundamentos em que eles se apóiam – além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares – também deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional, como aquele proporcionado pela Defensoria Pública, cuja função precípua, por efeito de sua própria vocação constitucional (CF, art. 134), consiste em dar efetividade e expressão concreta, inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado, a esses mesmos direitos, quando titularizados por pessoas necessitadas, que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art. 5º, inciso LXXIV, quanto do preceito consubstanciado no art. 134, ambos da Constituição da República. DIREITO A TER DIREITOS: UMA PRERROGATIVA BÁSICA, QUE SE QUALIFICA COMO FATOR DE VIABILIZAÇÃO DOS DEMAIS DIREITOS E LIBERDADES – DIREITO ESSENCIAL QUE ASSISTE A QUALQUER PESSOA, ESPECIALMENTE ÀQUELAS QUE NADA TÊM E DE QUE TUDO NECESSITAM. PRERROGATIVA FUNDAMENTAL QUE PÕE EM EVIDÊNCIA – CUIDANDO-SE DE PESSOAS NECESSITADAS (CF, ART 5º, LXXIV)- A SIGNIFICATIVA IMPORTÂNCIA JURÍDICO-INSTITUCIONAL E POLÍTICO-SOCIAL DA DEFENSORIA PÚBLICA. LEGISLAÇÃO QUE DERROGA DIPLOMA LEGAL ANTERIORMENTE SUBMETIDO À FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA – INOCORRÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – A EFICÁCIA VINCULANTE, NO PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE, NÃO SE ESTENDE AO PODER LEGISLATIVO. – A mera instauração do processo de controle normativo abstrato não se reveste, só por si, de efeitos inibitórios das atividades normativas do Poder Legislativo, que não fica impossibilitado, por isso mesmo, de revogar, enquanto pendente a respectiva ação direta, a própria lei objeto de impugnação perante o Supremo Tribunal, podendo, até mesmo, reeditar o diploma anteriormente pronunciado inconstitucional, eis que não se estende, ao Parlamento, a eficácia vinculante que resulta, naturalmente, da própria declaração de inconstitucionalidade proferida em sede concentrada. COTEJO ENTRE LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL E LEI COMPLEMENTAR NACIONAL
– INOCORRÊNCIA DE OFENSA MERAMENTE REFLEXA – A USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA, QUANDO PRATICADA POR QUALQUER DAS PESSOAS ESTATAIS, QUALIFICA-SE COMO ATO DE TRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL. – A Constituição da República, nos casos de competência concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal (RAUL MACHADO HORTA, "Estudos de Direito Constitucional", p. 366, item n. 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre essas pessoas estatais, cabendo, à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, § 1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, § 2º). Doutrina. Precedentes . – Se é certo, de um lado, que, nas hipóteses referidas no art. 24 da Constituição, a União Federal não dispõe de poderes ilimitados que lhe permitam transpor o âmbito das normas gerais, para, assim, invadir, de modo inconstitucional, a esfera de competência normativa dos Estados-membros, não é menos exato, de outro, que o Estado-membro, em existindo normas gerais veiculadas em leis nacionais (como a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública, consubstanciada na Lei Complementar nº 80/94), não pode ultrapassar os limites da competência meramente suplementar, pois, se tal ocorrer, o diploma legislativo estadual incidirá, diretamente, no vício da inconstitucionalidade. A edição, por determinado Estado-membro, de lei que contrarie, frontalmente, critérios mínimos legitimamente veiculados, em sede de normas gerais, pela União Federal ofende, de modo direto, o texto da Carta Política. Precedentes. ORGANIZAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NOS ESTADOS-MEMBROS – ESTABELECIMENTO, PELA UNIÃO FEDERAL, MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL, DE REQUISITOS MÍNIMOS PARA INVESTIDURA NOS CARGOS DE DEFENSOR PÚBLICO-GERAL, DE SEU SUBSTITUTO E DO CORREGEDOR-GERAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DOS ESTADOS-MEMBROS – NORMAS GERAIS, QUE, EDITADAS PELA UNIÃO FEDERAL, NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE, NÃO PODEM SER DESRESPEITADAS PELO ESTADO-MEMBRO – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL QUE FIXA CRITÉRIOS DIVERSOS – INCONSTITUCIONALIDADE . – Os Estados-membros e o Distrito Federal não podem, mediante legislação autônoma, agindo "ultra vires", transgredir a legislação fundamental ou de princípios que a União Federal fez editar no desempenho legítimo de sua competência constitucional, e de cujo exercício deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases gerais pertinentes a determinada matéria ou a certa Instituição, como a organização e a estruturação, no plano local, da Defensoria Pública . – É inconstitucional lei complementar estadual, que, ao fixar critérios destinados a definir a escolha do Defensor Público-Geral do Estado e demais agentes integrantes da Administração Superior da Defensoria Pública local, não observa as normas de caráter geral, institutivas da legislação fundamental ou de princípios, prévia e validamente estipuladas em lei complementar nacional que a União Federal fez editar com apoio no legítimo exercício de sua competência concorrente. OUTORGA, AO DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO, DE "NÍVEL EQUIVALENTE AO DE SECRETÁRIO DE ESTADO" . – A mera equiparação de altos servidores públicos estaduais, como o Defensor Público-Geral do Estado, a Secretário de Estado, com equivalência de tratamento, só se compreende pelo fato de tais agentes públicos, destinatários de referida equiparação, não ostentarem, eles próprios, a condição jurídico-administrativa de Secretário de Estado . – Conseqüente inocorrência do alegado cerceamento do poder de livre escolha, pelo Governador do Estado, dos seus Secretários estaduais, eis que o Defensor Público-Geral local – por constituir cargo privativo de membro da carreira – não é, efetivamente, não obstante essa equivalência funcional, Secretário de Estado. Aplicação, à espécie, de precedentes do Supremo Tribunal Federal. A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE "IN ABSTRACTO" E O EFEITO REPRISTINATÓRIO . – A declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida em sede de fiscalização normativa abstrata, importa – considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente (RTJ 187/161-162 – RTJ 194/504-505 – ADI 2.215-MC/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO – ADI 3.148/TO, Rel. Min. CELSO DE MELLO) – em restauração das normas estatais precedentemente revogadas pelo diploma normativo objeto do juízo de inconstitucionalidade, eis que o ato inconstitucional, por juridicamente inválido, não se reveste de qualquer carga de eficácia jurídica, mostrando-se incapaz, até mesmo, de revogar a legislação a ele anterior e com ele incompatível. Doutrina. Precedentes.
(STF – ADI: 2903 PB , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 01/12/2005, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-177 DIVULG 18-09-2008 PUBLIC 19-09-2008 EMENT VOL-02333-01 PP-00064 RTJ VOL-00206-01 PP-00134)
12.6) 0000557-26.2014.2.00.0000 – "destinação de produto de arrecadação de determinado tributo para outro ente político"
O pedido não merece amparo. No programa de Direito Constitucional está inserido o federalismo.
A matéria atinente à partilha de receitas de impostos é uma das características do federalismo cooperativo, embora possa existir no Federalismo Dual, como uma mitigação à separação mais rígida.
Com efeito, no Federalismo Dual, há uma clara repartição de competências, com autonomia, pois, de regra, os recursos que os Estados têm são aqueles que eles mesmos arrecadam. Há pouca interferência da União.
No Federalismo cooperativo, além das receitas derivadas do exercício de competências próprias em matéria tributária, existe uma repartição de receitas para obter um maior equilíbrio financeiro entre eles.
Desta forma, destacam-se como características principais de nosso federalismo cooperativo:
1- Estabelecimento de competências administrativas comuns (art. 23) e Legislativas concorrentes (art. 24); e
2- Repartição vertical e horizontal de receitas tributárias (art. 157 ao 162).
Nessa esteira julgo, pois, improcedente o pedido.
12.7) 0000557-26.2014.2.00.0000 – arguições sobre "defesas do réu"
Os requerentes foram sorteados com o ponto III, sobre Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito do Consumidor.
Assiste razão aos requerentes. Após análise das mídias de gravação dos candidatos sorteados com o ponto 03, verifico que houve exigência, para alguns, de matéria não prevista em edital.
De fato, a disciplina de Direito Processual Civil não abarca questionamento referente a "defesas do réu".
A fim de melhor elucidar a irregularidade, vejamos o que consta do conteúdo programático da disciplina de Direito Processual Civil[19]:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL:
1 Jurisdição e ação: conceito. 2 Partes e procuradores: capacidade processual e postulatória. 3 Litisconsórcio e assistência. 4 Intervenção de terceiros: oposição, nomeação à autoria, denunciação à lide e chamamento ao processo. 5 Competência: modificações de competência. 6 Provas: ônus da prova. 7 Sentença e coisa julgada. 8 Liquidação e cumprimento da sentença. 9 Processo de execução: execução em geral; espécies de execução. 10 Processo cautelar; medidas cautelares: disposições gerais; procedimentos cautelares específicos: arresto, sequestro, 11 Procedimentos especiais: ação civil pública, ação de improbidade administrativa.
No caso específico dos autores arguidos sobre "resposta do réu", mormente em relação à prova oral, suprimiu-se o ponto referido, gerando a expectativa de que o item não seria valorado. O Edital para a prova subjetiva o previu e o da prova oral simplesmente o suprimiu.
É assente o entendimento de que o Edital regula o concurso público, vinculando-se a Administração ao princípio da vinculação do instrumento convocatório. Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO EDITAL. DESCONFORMIDADE ENTRE QUESTÕES DE PROVA E O PROGRAMA DO CERTAME. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I – Ambas as Turmas desta Corte já se manifestaram pela admissibilidade do controle jurisdicional da legalidade do concurso público quando verificado o descompasso entre as questões de prova e o programa descrito no edital, que é a lei do certame. Precedentes. II – Inexistência de direito líquido e certo a ser protegido quando constatado que os temas abordados nas questões impugnadas da prova escrita objetiva aplicada aos candidatos estão rigorosamente circunscritos às matérias descritas no programa definido para o certame. III – Mandado de segurança parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado, cassada a liminar anteriormente deferida.
(STF – MS: 30894 DF , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 08/05/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012)
Outro não é o entendimento conferido pelo plenário do Conselho Nacional de Justiça:
Ementa Procedimento de Controle Administrativo. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Concurso público para os cargos de analista e técnico judiciário 1º grau de jurisdição. Princípio da Isonomia. Alteração da data de realização da prova de determinada localidade. Improcedente. 1) Constituindo o edital do certame norma regulamentadora do processo seletivo a determinar deveres e obrigações relativas à seleção, de modo a vincular tanto a Administração Pública como os administrados, a execução do concurso deve respeitar o edital e os Princípios Constitucionalmente previstos. 2) Pacífico o entendimento de que o edital regulamentador do concurso público pode prever o tipo de concorrência para o certame, pois os candidatos têm ciência antecipadamente, sujeitando-se a tais regras. 3) Inexiste violação ao Princípio da Isonomia, na medida em que mantida a igualdade de condições de concorrência aos candidatos inscritos para os cargos de região especificada no edital do certame, o que traduz critério genérico e impessoal para todos os concorrentes na respectiva localidade. 4) Procedimento de Controle Administrativo que se julga improcedente. (CNJ – PCA 0000673-71.2010.2.00.0000 – Rel. Cons. Morgana de Almeida Richa – 100ª Sessão – j. 09/03/2010 – DJ – e nº 46/2010 em 11/03/2010 p.17).
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA – CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA ESTADUAL – EDITAL 408/2010-CJS – RECURSO DA PROVA ORAL CONHECIDO E PROVIDO PELA COMISSÃO EXAMINADORA – ALTERAÇÃO DA NOTA DO CANDIDATO – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DO § 1º DO ART. 70 DA RESOLUÇÃO 75/2009 DO CNJ. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
1. A retratação da nota atribuída na prova oral tem vedação expressa no art. 70, § 1º da Resolução nº 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça, bem como no art. 78, § 1º do Edital nº 408/2010-CJS do certame do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina;
2. A regra de irretratabilidade da nota atribuída na prova oral em sede recursal visa a proteção da impessoalidade que deve permear o concurso público;
3. Ao Tribunal não é dado desprezar regra editalícia, sob pena de ofensa ao princípio da vinculação ao edital;
5. Procedimento de Controle Administrativo julgado improcedente, diante do impedimento legal para a reapreciação da prova oral;
6. Cassação da liminar anteriormente proferida, visto que as notas lançadas na prova oral não podem ser revisadas. A consequência é o restabelecimento das notas originárias e a exclusão da fase subsequente daqueles candidatos que não lograram a pontuação mínima exigida.
(PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO Nº 0007751-48.2012.2.00.0000. Relator Gilberto Martins. Julgado em 23/04/2013)
Sobre o assunto, confira-se ainda:
Concurso Público – Edital – Vinculação (Transcrições) RMS 22.342-SP* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
EMENTA: CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA POR PARTE DO CANDIDATO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DO PRAZO FIXADO NO EDITAL. INSCRIÇÃO INDEFERIDA. LEGITIMIDADE. RECURSO IMPROVIDO. – Não tem direito à inscrição, em concurso público, o candidato, que, em virtude de omissão a ele unicamente imputável, deixa de atender, dentro do prazo assinalado no edital, à exigência neste fixada. – O edital de concurso público qualifica-se como instrumento revestido de essencial importância, pois estabelece – tanto para a Administração Pública, quanto para os candidatos – uma pauta vinculante de prescrições, a cuja observância acham-se todos submetidos. A Administração Pública e os candidatos não podem descumprir as normas, as condições, os requisitos e os encargos definidos no edital, eis que este – enquanto estatuto de regência do concurso público – constitui a lei interna do certame, desde que em relação de harmonia, no plano hierárquico-normativo, com o texto da Constituição e das leis da República. Precedentes do STF.
(…) "CONCURSO PÚBLICO – EDITAL – PARÂMETROS – OBSERVÂNCIA. As cláusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administração Pública. Na feliz dicção de Hely Lopes Meirelles, o edital é lei interna da concorrência." (RE 192.568-PI, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei). (…).
Tendo a banca examinadora optado por elaborar o conteúdo programático de modo descritivo, dispondo das diversas disciplinas de maneira pontual e divulgando previamente o objeto da avaliação oral, constata-se que os pontos relativos ao tema "resposta do réu", por não estarem expressamente elencados como os demais, não poderiam ter sido exigidos. Assuntos que desbordam o instrumento convocatório.
Desta feita, de um total de vinte candidatos que sortearam os pontos II e III, em que consta Processo Civil, houve um grupo dos prejudicados, quais sejam, aqueles arguidos especificamente sobre "resposta do réu", matéria não prevista no edital. Para estes prejudicados deve ser oportunizada a realização de nova arguição.
É certo que a banca examinadora cometeu, de fato, um equivoco, ao inserir matéria não prevista em edital, cabendo a este Conselho, agora, corrigi-la.
Após análise das mídias de gravação de todas as arguições não observo quaisquer favorecimento aos aprovados nos atos perpetrados pela banca examinadora ou comissão do concurso, motivo pelo qual não seria razoável anular todo o certame.
Ademais, " a não aplicação da Resolução nº 75 ou sua aplicação irregular demonstra, por si só, a presença de prejuízo aos candidatos reprovados no exame oral, razão pela qual entendo ser necessária a renovação desta fase do concurso para aqueles que foram reprovados (…). Chego a essa conclusão ao considerar que a prova oral não se constitui em apenas um ato administrativo, mas por 216 (duzentos e dezesseis) atos, que correspondem à arguição oral individual de todos os candidatos [20]"
Não desconheço o posicionamento desta Corte no sentido de permitir que candidatos já aprovados tenham nomeação imediata[21],medida que, inclusive, é benéfica à Administração, ainda mais por se tratar de um concurso que se estende desde 2006 e, seria, talvez, a primeira vista, a medida mais acertada, assim, eu pensei a primeira vez.
Todavia, ao me debruçar sobre a matéria, verifiquei que existem precedentes desta Corte, do início deste ano, que sinalizam que a antiguidade na carreira deve ser aferida pela data da posse ou do efetivo exercício, confira-se:
CONSULTA. MAGISTRADO QUE INGRESSA NA CARREIRA POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. COLOCAÇÃO NA LISTA DE ANTIGUIDADE. EFEITOS DA DECISÃO JUDICIAL.
Ao cumprir decisão judicial que determina a investidura de magistrado na carreira, tempos depois dos demais aprovados, o tribunal deve fazê-lo nos seus estritos termos, como mero executor do decisum , não lhe competindo atribuir efeitos retroativos ( ex tunc ) se da ordem judicial não emanou tal comando.
2.Não cabe ao tribunal, presumindo efeitos retroativos não expressamente consignados na decisão judicial, garantir administrativamente ao candidato tardiamente empossado tempo de serviço fictício ou diverso da realidade fática, em detrimento do próprio conceito legal (e ordinário) de antiguidade na carreira.
3. A ordem de classificação no concurso não pode ser utilizada como critério primeiro para definição da lista de antiguidade, porquanto ordinariamente não há falar em efeitos funcionais antes da investidura no cargo público.
4. Consulta que se responde no sentido de que, na hipótese de ingresso de magistrado na carreira por força de decisão judicial, tempos depois dos demais aprovados no concurso, a sua antiguidade deve ser aferida pela data da posse ou do efetivo exercício, salvo se o comando judicial determinar efeitos funcionais retroativos. ( Consulta 0003378-37.2013.2.00.0000. Relator Rubens Curado Silveira. Julgado 17/02/2014).
Ora, a nomeação imediata, como regra, acarreta um problema gravíssimo, pois uma vez considerada a possibilidade de alteração das classificações, teremos alteração da antiguidade.
Desta feita, considerando que o concurso ainda não foi homologado, considerando o prejuízo que isso pode representar aos candidatos que foram prejudicados sem terem culpa alguma, pois o erro foi da Administração, é melhor perder um ou dois meses realizando nova prova do que preterir esses candidatos para a eternidade na magistratura.
Registre-se que em todas as arguições o Tribunal observou os procedimentos previstos na Resolução nº 75/2009 e tão somente no que se refere à cobrança de questionamentos referentes à "resposta do réu" – Processo Civil – é que se verifica afronta às disposições editalícias.
Constatada a divergência entre o objeto de avaliação da prova oral e as questões formuladas pela banca examinadora, deve ser declarada a nulidade ato administrativo e designada de nova prova para aqueles prejudicados.
Ante o exposto, com fulcro na Resolução nº 75 do CNJ, acolho tão somente a ilegalidade referente aos questionamentos sobre "defesas do réu" e julgo parcialmente procedente os pedidos formulados, para:
I) Reconhecer válidos todos os demais procedimentos adotados ao longo do concurso público para preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de Juiz Substituto do TJES, porquanto não verificada fraude ou favorecimento;
II) Determinar nova arguição aos candidatos reprovados que foram sorteados com o ponto II ou III, efetivamente prejudicados, quais sejam, tão-somente aqueles questionados sobre "resposta do réu" ;
III) Novo sorteio público de ponto para cada candidato com antecedência de 24 (vinte e quatro) horas;
IV) Designação de nova banca examinadora;
V) Observância do mesmo tempo total de 15 (quinze) minutos para arguição do candidato, atribuindo-lhe nota na escala de 0 (zero) a 10 (dez), conforme já procedido; e
VI) Registro em gravação de áudio ou por qualquer outro meio que possibilite a sua posterior reprodução (art. 64, § único, da Res. 75/CNJ);
Cumprindo-se tais procedimentos será garantida a lisura do certame e o aproveitamento dos procedimentos regulares já adotados, em observância ao princípio " pas de nullité sans grief ", segundo o qual não há nulidade sem prejuízo.
É como voto.
Intimem-se. Arquive-se.
Brasília, 21 de março de 2014.
Ana Maria Duarte Amarante Brito
Conselheira
[1] MS 26.163, Rel. Min. Carmem Lúcia, DJe 04.09.2008.
[2]TJ-PR. Relator: Jorge Wagih Massad, Data de Julgamento: 19/08/2013, Órgão Especial
[3] Precedentes. RMS 44.360/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 17/12/2013);
[4] RMS STJ nº 19.022 – pi (2004/0137821-1) Relator : Ministro Arnaldo Esteves Lima.
[5] Conteúdo programático divulgado em 02/01/2014 no sitio eletrônico do CESPE/UNB ( http://www.cespe.unb.br/concursos/TJ_ESJUIZ2011/.
[6] Idem.
[7] Idem.
[8] RE 434.708/RS e RE526.600-AgR/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma; RE 440.335- AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma; RE 636.169-AgR/PI, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma; RE 597.366-AgR/DF, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma; e AI 766.710-AgR/PI, Rel. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma.
[9] Ibidem.
[10] http://www.cespe.unb.br/concursos/TJ_ESJUIZ2011/ – objeto de avaliação da prova oral de 02/01/2013.
[11] Ibidem
[12] Ibidem
[13] Ibidem
[14] JUNIOR, Fredie Didier. Revista de Processo
[15]
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8257
[16] Ibidem
[17] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 18ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007
[18] Ibidem.
[19] http://www.cespe.unb.br/concursos/TJ_ESJUIZ2011/arquivos/CONTE__DO_ESPECI
FICO_TJ_ES_ORAL.PDF
[20] PROCEDIMENTOS DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 183º CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA. IRREGULARIDADES QUE NÃO SÃO CAPAZES DE MACULAR TODO O CERTAME. NOMEAÇÃO E POSSE IMEDIATA AOS APROVADOS. REALIZAÇÃO DE NOVA PROVA ORAL AOS REPROVADOS.
PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
(CNJ – PCA – Procedimento de Controle Administrativo – 0002289-13.2012.2.00.0000 – Rel. JEFFERSON LUIS KRAVCHYCHYN – 154ª Sessão – j. 18/09/2012 ).
[21] Ibidem
Brasília, 2014-10-06.
Conselheiro Relator
Fonte: DJ – CNJ | 10/10/2014.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
Para acompanhar as notícias do Portal do RI, siga-nos no twitter, curta a nossa página no facebook, assine nosso boletim eletrônico (newsletter), diário e gratuito, ou cadastre-se em nosso site.
