ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0000037-32.2011.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SAO SEBASTIAO sendo apelados JOSE UMBERTO NICINOVAS e SOLANGE APARECIDA MANZATTO NICINOVAS.
ACORDAM, em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OSVALDO CAPRARO (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E MOURÃO NETO.
São Paulo, 2 de fevereiro de 2012.
José Luiz de Carvalho
RELATOR
 
VOTO Nº: 00212
APELAÇÃO: 0000037-32.2011.8.26.0587
COMARCA: São Sebastião
APELANTE: Prefeitura Municipal de São Sebastião
APELADO: José Umberto Nicinovas e Solange Aparecida Manzatto
Nicinovas

DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – APELAÇÃO – ITBI – O FATO GERADOR DO TRIBUTO É A TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE DO BEM IMÓVEL COM O REGISTRO DO INSTRUMENTO DO REGISTRO DE IMÓVEIS – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A MERA LAVRATURA DE ESCRITURA PÚBLICA, EM TABELIONATO, DA CESSÃO DE DIREITOS POSSESSÓRIOS – RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO.

Em autos de processo, ação de repetição de indébito, movida pelos apelados contra a apelante, foi proferida r. sentença de fls. 57, na qual foi declarado inexigível recolhimento de ITBI quando do registro da instrumento de cessão de direitos possessórios, com a condenação da Municipalidade para restituir R$ 4.500,00, corrigido pela tabela do TJSP a contar do desembolso com juros legais de 1% a partir da citação, mais honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.
Insurge-se a Municipalidade contra a r. decisão alegando que sua conduta se pautou no Artigo 59, inciso II, da Lei 1317/98 (Código Tributário do Município) que prevê a incidência de ITBI sobre a transmissão a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos a aquisição de bens imóveis. Sustenta que a cessão de direitos, nesse caso, se constitui em transmissão de direitos reais.
A parte contrária defende, em contrarrazões, a manutenção da d. sentença.
Relatei, de forma breve.
A pendência entre as partes se resume em saber se a cessão de direitos possessórios sobre imóvel se constitui em direito real, passível, portanto, de se constituir quando da lavratura da escritura de cessão, fato gerador para incidência do ITBI.
O fato gerador do imposto sobre transmissão de bens imóveis é a transmissão da propriedade imóvel, com a averbação do instrumento no registro de imóveis competente, tendo como base de cálculo o valor venal dos bens ou direitos adquiridos, conforme entendimento dos Artigos 156, inciso II, da Constituição Federal e do Artigo 35 do Código Tributário Nacional.

Estes dispositivos estabelecem normas gerais a serem seguidas pelos Municípios no exercício de sua competência tributária.
Não estabelecem a transmissão de direitos possessórios como fato gerador do ITBI, motivo pelo qual, sob pena de conflito com o ordenamento jurídico constitucional e federal, não pode o Município editar e invocar lei que estabeleça a incidência do ITBI de forma a extrapolar os limites que lhe são impostos pela Constituição e pelo Código Tributário Nacional.
Dessa forma, não pode o apelante invocar dispositivo municipal, como faz, para justificar a exigência do tributo em pauta.

Nesse sentido:
9136084-40.2009.8.26.0000 Apelação / DIREITO TRIBUTÁRIO
Relator(a): J. Martins
Comarca: São Sebastião
Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 15/04/2010
Data de registro: 11/05/2010
Outros números: 0931087.5/8-00, 994.09.369540-6
Ementa: APELAÇÃO. AÇÃO ANULATORIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ITBI. CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITOS POSSESSÓRIOS. Inocorrência: O fato gerador do imposto só ocorre com a transmissão, quando o contrato é registrado no Cartório de Registro de Imóveis. Sentença mantida. Recurso não provido.
0369546-60.2009.8.26.0000 Apelação Sem Revisão / Crédito Tributário
Relator(a): Marcondes Machado
Comarca: São Sebastião
Órgão julgador: 18ª Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 22/10/2009
Data de registro: 17/11/2009
Outros números: 9310735400, 994.09.369546-5
Ementa: IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS. O fato gerador ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário. Sentença que assim se orienta, correta. Recurso não provido.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO ITBI RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA “B” DO ART. 105, III, DA CF/88, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA EC 45/2004 ART. 148 DO CTN SÚMULA 211/STJ ITBI FATO GERADOR.
1. Com a nova redação dada ao permissivo constitucional pela Emenda Constitucional nº 45/2004, transferiu-se ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgamento de recurso contra decisão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “d” da CF).
2. Aplicável a Súmula 211/STJ quando o Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração, não se pronuncia sobre tese suscitada em recurso especial.
3. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.
(REsp 771.781/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2007, DJ 29/06/2007, p. 540)
 
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS. BASE DE CÁLCULO.
VALOR VENAL DO BEM. VALOR DA AVALIAÇÃO JUDICIAL. VALOR DA ARREMATAÇÃO.
I – O fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel. Precedentes: AgRg no Ag nº 448.245/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 09/12/2002, REsp nº 253.364/DF, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 16/04/2001 e RMS nº 10.650/DF, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 04/09/2000. Além disso, já se decidiu no âmbito desta Corte que o cálculo daquele imposto “há de ser feito com base no valor alcançado pelos bens na arrematação, e não pelo valor da avaliação judicial” (REsp. n.º 2.525/PR, Rel. Min. ARMANDO ROLEMBERG, DJ de 25/6/1990, p. 6027). Tendo em vista que a arrematação corresponde à aquisição do bem vendido judicialmente, é de se considerar como valor venal do imóvel aquele atingido em hasta pública. Este, portanto, é o que deve servir de base de cálculo do ITBI.
II – Recurso especial provido.
(REsp 863.893/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 07/11/2006, p. 277)
Diante do exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso.
JOSÉ LUIZ DE CARVALHO
Relator 

Fonte: TJ SP I 02/01/14

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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