ITBI – Isenção – Incorporação de imóveis pertencentes às pessoas jurídicas incorporadas – Objeto social da incorporadora: Aluguel de imóveis próprios – Hipótese de não incidência (art. 156, § 2º, I, CF e arts. 35 a 37, do CTN) – Receita oriunda de aluguel e comercialização de imóveis – Presunção de legalidade dos atos da Fazenda Pública não ilidida – Sociedade empresária que não faz jus ao benefício – ITBI devido – Recursos providos. (Nota da Redação INR: ementa oficial)

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ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1003954-78.2015.8.26.0271, da Comarca de Itapevi, em que é interessado SECRETÁRIO MUNICIPAL DA RECEITA DE ITAPEVI/SP VINCULADO AO MUNICÍPIO DE ITAPEVI/SP e Apelante JUÍZO EX OFFICIO, é apelado LPP III EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A e Apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPEVI/SP.

ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento aos recursos. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente) e RODRIGUES DE AGUIAR.

São Paulo, 13 de dezembro de 2018.

FORTES MUNIZ

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação / Remessa Necessária nº 1003954-78.2015.8.26.0271

Apelantes: Juízo Ex Officio

Interessado: Secretário Municipal da Receita de Itapevi/SP Vinculado Ao Município de Itapevi/SP

Apelado: LPP III EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A

Apelantes: Prefeitura Municipal de Itapevi/sp

Comarca: Itapevi

Voto nº 13351

ITBI – Isenção – Incorporação de imóveis pertencentes às pessoas jurídicas incorporadas – Objeto social da incorporadora: Aluguel de imóveis próprios -– Hipótese de não incidência (art. 156, § 2º, I, CF e arts. 35 a 37, do CTN). Receita oriunda de aluguel e comercialização de imóveis – Presunção de legalidade dos atos da Fazenda Pública não ilidida – Sociedade empresária que não faz jus ao benefício -– ITBI devido.

RECURSOS PROVIDOS

Trata-se de recurso de apelação interposto contra respeitável sentença de fls. 220/223 que concedeu a segurança pleiteada por LPP III EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A. contra PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPEVI, afastando a exigibilidade do ITBI sobre a transferência dos imóveis matriculados sob os nº 3.584, 3.583 e 10 e condenando a Fazenda Pública ao pagamento das custas e despesas processuais, porém sem imposição de honorários advocatícios.

Recorre a Municipalidade, a fls. 225/227 aduzindo que “nos casos de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, incide o imposto se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

A apelada apresentou as contrarrazões de fls. 230/244, requerendo, em síntese, a manutenção da sentença recorrida.

Os autos foram remetidos ex officio para reexame necessário.

É o relatório.

I. Cinge-se a controvérsia em determinar se a empresa LPP III EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S.A. faz jus à isenção de ITBI prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual não incide o ITBI “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Inicialmente é válido transcrever a doutrina de Luciano Amaro, no sentido de que “a Constituição não cria tributos; define competências. A lei complementar também, em regra, não cria tributos; ela complementa a Constituição; em alguns casos, vimos que ela se presta a criação de tributos, afastando a atuação da lei ordinária. A regra, portanto, é a lei ordinária exercer a tarefa de criar, in abstracto, o tributo, que, in concreto, nascerá com a ocorrência do fato gerador nela previsto.”[1]

Assim, cabe à Lei Complementar, no caso, o CTN (recepcionado pela Constituição vigente com força de lei complementar) estabelecer as normas gerais para a criação do tributo, dispor sobre os conflitos de competência e regular as limitações ao poder de tributar. E a legislação ordinária, por sua vez, deve criar o tributo, dentro das balizas fixadas pela lei complementar, que por sua vez deve respeitar os preceitos constitucionais a ela atinentes.

Para fazer jus à isenção, os arts. 35 a 37 do CTN exigem o cumprimento de alguns requisitos, os quais serão analisados somente os pertinentes a esse caso:

O art. 36, inciso II, do CTN dispõe que o ITBI não incide sobre transmissão de bens e direitos quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra, o que restou incontroverso.

Já o art. 37 do CTN, contudo, excetua a concessão do benefício nos casos em que a pessoa jurídica “tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”, entendida atividade preponderante quando 50% da receita operacional da sociedade, dois anos antes e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer desse tipo de atividade, ou quando, esta der início as atividades após a aquisição ou menos de 2 anos antes dela, nos três anos seguintes à data de aquisição.

A empresa apelante tem por objeto social: “ALUGUEL DE IMÓVEIS PRÓPRIOS – HOLDINGS DE INSTITUIÇÕES NÃO-FINANCEIRAS”. (fls. 26) e a própria impetrante afirma que sua atividade preponderante é a exploração de galpões industriais. Desse modo, se mostra correta a incidência do ITBI, pois ainda que a operação que deu causa à incidência do tributo tenha sido a incorporação de empresas, a atividade preponderante da incorporadora é o aluguel de imóveis próprios, afastando assim a isenção.

Além disso, ainda que a autora argumente que a sua atividade preponderante não é a locação de imóveis, esta não apresentou qualquer prova nesse sentido, realçando somente o fato de que os imóveis pertenciam a empresas incorporadas.

Dessa maneira, não havendo provas suficientes de que a autora faz jus à isenção, deve ser mantida a exigibilidade do ITBI, pois, com efeito, o ato administrativo goza da presunção de veracidade, legitimidade e legalidade, que só pode ser elidida por meio de comprovação idônea em sentido contrário. E, conforme a lição do doutrinador Hely Lopes Meirelles, uma das consequências desta presunção:

“é a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuide-se de arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até sua anulação o ato terá plena eficácia”[2]

No presente caso, a autora não juntou qualquer prova do alegado, comprovando a proveniência predominante de seus rendimentos, e assim não há como se afastar a presunção de legalidade de que gozam os atos administrativos. Nesse sentido, inclusive, já decidiu este Tribunal de Justiça ao julgar casos análogos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Ação declaratória – ITBI – Integralização de bens imóveis ao capital social – Imunidade tributária – Art. 156, § 2º, I, da CF – Inocorrência – Dentre os objetivos sociais da empresa destaca-se “a administração de bens próprios” – Ausência de prova de que a pessoa jurídica não exerce, de forma preponderante, as atividades de compra e venda, locação de bens imóveis e arrendamento mercantil – Ônus que incumbia à autora (art. 333, I, do CPC) – Alegação de contradição no v. acórdão – Inocorrência – Pretendido prequestionamento – Recurso com caráter infringente – Impossibilidade de se reabrir a discussão sobre ponto já apreciado na solução do litígio – Embargos de Declaração rejeitados.[3]

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ITBI – Pleito de reconhecimento de isenção – Incorporação da totalidade do patrimônio da pessoa alienante por empresa que tem como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária – Subsunção à hipótese do art. 37, § 4º do CTN – Descabimento – Dispositivo não recepcionado pela CF/88 – Ampliação da isenção contida no art. 156, § 2º, inc. I, e ofensa ao art. 151, III da Constituição Federal – Ingerência indevida na esfera de competência tributária do Município – Imposto devido – Hipótese que não se enquadra na previsão do artigo 1.022, incisos I, II e III, do NCPC – Revolvimento de matéria analisada sob ótica diversa da pretendida pela embargante – Prequestionamento – Desnecessidade de menção expressa a dispositivos legais – Aplicação do art. 1025 do NCPC – Embargos rejeitados[4].

Por consequência, invertem-se os ônus de sucumbência, condenando-se a parte apelada ao pagamento das custas e despesas processuais, sem condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 105, STJ.[5]

II. Posto isto, pelo meu voto, dou provimento aos recursos.

FORTES MUNIZ

RELATOR

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Notas:

[1] AMARO, Luciano, Direito Tributário Brasileiro; 13ª edição, Editora Saraiva: São Paulo, 2007, p. 172

[2] Direito Administrativo Brasileiro, 37ª Ed., 2011, São Paulo, Malheiros, p. 163

[3] TJSP; Embargos de Declaração 0035342-93.2012.8.26.0053; Relator (a): Raul De Felice; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/11/2015; Data de Registro: 13/11/2015

[4] TJSP; Embargos de Declaração 1000308-05.2017.8.26.0299; Relator (a): Roberto Martins de Souza; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Jandira – 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/10/2018; Data de Registro: 17/10/2018

[5] NA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO SE ADMITE CONDENAÇÃO EM HONORARIOS ADVOCATICIOS – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1003954-78.2015.8.26.0271 – Itapevi – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Fortes Muniz – DJ 05.07.2019

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