*Mário Luiz Delgado

Casamento e união estável são duas entidades familiares típicas, mas com enorme diferenciação fática e normativa.

Sabemos encontrar-se há muito superada a concepção monopolista do casamento como formatação legal da família, desde que se conseguiu distinguir o direito de constituir família e o direito de contrair casamento. O elenco das entidades familiares posto no art. 226 do pergaminho constitucional é reconhecido, de forma quase consensual, como meramente exemplificativo. Rol aberto a comportar indefinidas formas de constituição de família, todas elas igualmente protegidas pelo Estado. O ponto em comum a todas, a justificar o reconhecimento e o incentivo estatal é a afetividade, pois se muitas são as famílias em seus diversos arranjos familiares próprios, inegável que todas elas terão a sua formação pressuposta pelo afeto, como elo que as une e reúne.

O conceito legal de família que melhor traduz essa diversidade nos foi legado pela lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), que define a família como sendo a comunidade formada, em face da parentalidade legal ou admitida, por afinidade, ou por vontade expressa (art. 5º, II).

A tutela estatal abrangente das entidades familiares típicas e atípicas não implica equiparação da respectiva moldura normativa, posto que em sendo diversas as suas características, imperioso reconhecer a diversidade de regimes legais, sem que se incorra no equívoco da hierarquização. Não existem famílias mais ou menos importantes, mais ou menos reconhecidas, mas, simplesmente, famílias diferentes, cada qual a seu modo, e, por isso mesmo, mais ou menos reguladas.

Casamento e união estável são duas entidades familiares típicas, mas com enorme diferenciação fática e normativa.

O ponto distintivo fundamental reside no seu modo de constituição e desconstituição.

O casamento pressupõe um ato formal e solene, precedido de um processo destinado a apurar a capacidade matrimonial dos nubentes. A prova de sua existência é exclusivamente documental, através de certidão extraída do assento público competente. A dissolução também exige um procedimento próprio e deliberação estatal. A prova de que o matrimônio se dissolveu também se faz por certidão, pouco importando a realidade dos fatos. Se os ex-cônjuges, depois de divorciados, retomam a convivência como se ainda casados fossem, tal fato jamais terá o condão de restaurar o casamento.

A união estável, por sua vez, não exige formalidade, nem solenidade, mas pressupõe o fato da convivência pública e duradoura. A prova de sua existência é preponderantemente testemunhal, não obstante seja comumente corroborada por documentos, dentre os quais, e certamente o mais relevante, o contrato de convivência. Mas jamais o instrumento contratual poderá constituir a união estável, especialmente quando celebrado no início da convivência. O contrato prévio de união estável não tem eficácia enquanto as partes contratantes não concretizarem o efetivo convívio. No máximo exterioriza tratativas preliminares de um convívio futuro, que poderá se materializar ou não, assemelhando-se , nesse ponto, ao pacto antenupcial, que somente adquire eficácia após o casamento. Sua eficácia é condicionada, dependendo do implemento ulterior dos seus elementos caracterizadores.

Uma união de fato, iniciada com ou sem contrato, tem o seu potencial de transformar-se ou não em uma união estável, a depender da presença dos demais elementos característicos. Essa aferição se fará sempre a posteriori, ao contrário do casamento, sempre a priori.

A dissolução da união estável, tanto quanto a sua constituição, também decorre de um fato da vida, o fato da cessação da convivência, não exigindo qualquer procedimento ou formalidade. A separação de fato com animus de definitividade é quanto basta para dissolver a união, sem necessidade de interveniência do Estado. A prova da dissolução é também predominantemente testemunhal, podendo ser corroborada por outros elementos, como comprovante de residência em localidade diversa ou mesmo uma simples declaração de um dos conviventes de que cessou a convivência more uxorio. Todavia, nem mesmo o distrato formalizado de um contrato de união estável produzirá qualquer efeito desconstituidor se os distratantes continuarem a conviver de forma pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de família.

Assim, nos elementos gênese, êxodo e prova reside a grande distinção, a justificar, também por isso, a desigualdade de regramentos legais.

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*Mário Luiz Delgado é advogado em MLD – Mário Luiz Delgado Advogados. Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP. Diretor de assuntos legislativos do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP.

Fonte: Migalhas | 21/12/2015.

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*Mário Luiz Delgado

A análise das decisões do STF que declararam a inconstitucionalidade da diferenciação das regras de concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro (CC, artigo 1.790) e mandaram aplicar à união estável o artigo 1.829 do CC/2002, conduz o intérprete por um caminho de dúvidas e de insegurança, pois diversas questões remanescem obscuras, propiciando interpretações muitas vezes colidentes.

Uma dessas questões relaciona-se à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790. Com relação aos recursos extraordinários 878.694 e 646.721, o STF decidiu que “o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública”[1].

Destaca-se, inicialmente, a atecnia da modulação proposta, por se afastar dos parâmetros tradicionais e universais do direito intertemporal, a impor a regência da matéria sucessória pela lei vigente à data da abertura da sucessão, de modo a considerar como odiosa retroatividade a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, ou seja, às sucessões já abertas em data anterior, pouco importando o estágio processual do inventário.

A doutrina tradicional, em litania uníssona, afirma ser pela lei vigente no tempo da abertura da sucessão, “que, em geral, se regulam as sucessões. Essa lei dirá se o domínio e a posse da herança se transmitem aos herdeiros legítimos e testamentários, pelo só fato do falecimento do de cujus, fixará a quota hereditária disponível e determinará a capacidade sucessória”[2].

Ou seja, as novas regras (e também uma nova interpretação) só valem para as sucessões abertas após a entrada em vigor da lei posterior ou da mudança jurisprudencial[3]. O momento exato em que ocorrido o evento morte constituirá a linha divisória entre os dois sistemas. Assim, ainda que a lei ou interpretação posterior tenha admitido outros herdeiros à sucessão, apenas aqueles que já o eram à data do óbito partilharão a herança.

Nas sucessões abertas antes da declaração de inconstitucionalidade, quando a norma então vigente (artigo 1.790) impunha a partilha dos bens particulares exclusivamente entre os descendentes, excluindo-se o companheiro sobrevivente, essa é a regra que deveria prevalecer, em respeito à situação jurídica dos demais herdeiros, que se tornou concretacom a abertura da sucessão. Roubier distingue as situações jurídicas concretas em oposição às situações jurídicas abstratas. Estas seriam próprias de “uma categoria mais ou menos numerosa de pessoas, genericamente integradas num quadro ou grupo social pela lei, que lhes será aplicável quando se realize certo ato ou fato jurídico”[4].

Praticado o ato ou realizado o fato, a situação jurídica de abstrata passa a concreta. Quando falamos que João é herdeiro de seu pai, Pedro, estando este ainda vivo, estamos nos referindo à situação jurídica abstrata de herdeiro, que se transmudará em uma situação jurídica concreta após a abertura da sucessão com o óbito de Pedro. Antes do óbito, João será titular de uma mera expectativa de direito. Após a morte de Pedro, torna-se titular efetivo dos direitos e deveres que a lei vigente à data da abertura da sucessão lhe conferir e/ou impuser, os quais não poderão, a princípio, serem suprimidos por lei posterior.

A data de publicação da jurisprudência inovadora, que altera jurisprudência anterior, especialmente nos casos de repercussão geral, constitui linha divisória intransponível. Todos os atos e fatos pretéritos, praticados sob a vigência do precedente superado, deveriam obrigatoriamente estar protegidos e não poderiam ser atingidos pela nova decisão[5].

De qualquer forma, retomando a análise da modulação realizada pelo STF, temos que a referência ao “trânsito em julgado da sentença de partilha” não pode ser interpretada de forma literal e absoluta, sob pena de atingir um universo de outras situações já consolidadas, independentemente da conclusão do processo de inventário. Basta citar, por exemplo, os negócios jurídicos comumente utilizados nas operações de planejamento sucessório, especialmente contratos de doação e de constituição de holdingspatrimoniais, por meio dos quais se promove a antecipação em vida dos quinhões hereditários. Ou ainda a partilha em vida, prevista no artigo 2.018 do Código Civil. Muitos desses atos, realizados antes da decisão do STF, levaram em conta a redação então vigente do artigo 1.790, a excluir, expressamente, a concorrência sucessória do companheiro sobrevivente com os descendentes e ascendentes, no tocante aos bens particulares do autor da herança. Obedecidos os requisitos de validade vigentes quando de sua celebração, tornaram-se “atos jurídicos perfeitos”, fora do alcance, tanto da lei nova como da nova orientação jurisprudencial.

Portanto, não se poderia admitir, sob pena de ferir de morte a própria segurança jurídica que a modulação quis preservar, que tais atos e negócios jurídicos sejam atingidos pela declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790, mesmo que o processo de inventário esteja em curso ou que ainda não tenha sido lavrada escritura de partilha.

Em outras palavras, podem-se divisar diversas outras situações consolidadas que ficarão ao abrigo da declaração de inconstitucionalidade, mesmo antes de lavrada a escritura ou proferida a sentença de partilha nos autos do inventário. São relações jurídicas que se constituíram e se consolidaram à luz da lei censurada, de modo que a retroação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acarretaria prejuízos de difícil reparação aos jurisdicionados e à sociedade.

A decisão do STF pretendeu resguardar as situações já consolidadas ou estabilizadas e foi esse, precisamente, o sentido da referência feita ao “trânsito em julgado das sentenças de partilha”. O que se quis dizer, ou se preferirmos, o que se quis modular, in concreto, foi a proteção da confiança e da estabilidade das relações jurídicas.

É de se afastar, pois, qualquer pretensão de exegese literal da referência ao “trânsito em julgado da sentença de partilha”, de modo a prejudicar situações jurídicas completamente idênticas àquelas que a modulação quis preservar. A interpretação deve ser necessariamente teleológica, de que resulta aplicar-se a modulação a casos que, embora aparentemente não mencionados no texto da decisão, estão abrangidos no seu espírito.

Os elementos lógico e sistemático devem fazer o espírito, a ratio, da decisão de modulação prevalecer sobre a expressão literal da fórmula, ampliando a sua aplicação a hipóteses que a redação do acórdão parece não abranger, mas que indubitavelmente fazem parte do seu conteúdo, segundo aqueles elementos. Assim, apesar de não incluídas expressamente as situações consolidadas no dispositivo modulador, cabe ao intérprete e aplicador fazê-lo, lendo subjacentemente que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790 será “aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública” quando não prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, a coisa julgada, o fato consumado e as situações consolidadas, para que se possa compatibilizar a decisão com a cláusula pétrea constitucional do inciso XXXVI do artigo 5º .

Em resumo, a modulação dos efeitos da decisão do STF não pode ser aplicada “em tiras”, isoladamente, interpretação meramente literal, fora de seu contexto sistemático. As consequências seriam nefastas à própria efetividade das decisões do STF, à medida em que proporcionaria o enfraquecimento de sua autoridade, pela vulneração do princípio da segurança jurídica, ante a desnaturação dos institutos do ato jurídico perfeito e do direito adquirido e violação do princípio da irretroatividade, veiculado em cláusula pétrea.

Mário Luiz Delgado é advogado, professor da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo (Fadisp) e da Escola Paulista de Direito (EPD), doutor em Direito Civil pela USP, mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP e especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Presidente da Comissão de Assuntos Legislativos do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam), diretor do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp) e membro da Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC).

Fonte: Conjur | 08/07/2018.

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