Artigo: DIREITO À MORADIA E OS CASOS DE COMPATIBILIDADE EM ÁREAS AMBIENTALMENTE PROTEGIDAS

*George André Alvares

Resumo: O presente estudo traz uma analise constitucional, legal e judiciaria do conflito existente entre o direito à moradia e ao meio ambiente equilibrado

Palavras-chave: direito à moradia; meio ambiente equilibrado; colisão de princípios constitucionais; regularização fundiária; área de preservação permanente.

Abstract:This study provides a constitutional analysis, legal and judiciary of the conflict between the right to housing and to a balanced environment

Keywords: right to housing; balanced environment; collision constitutional principles; land regularization; permanent preservation area.

SUMÁRIO: Introdução – 1. A compatibilidade constitucional dos direitos fundamentais à moradia e ao meio ambiente equilibrado – 2. A relação do direito à moradia e meio ambiente na legislação infraconstitucional – 3. O conflito prático entre a moradia e o meio ambiente equilibrado 4. Considerações Finais – 5. Referências

Introdução

A constituição brasileira de 1988 foi uma grande conquista para toda a sociedade nacional. Ela é conhecida como a Constituição cidadã, pois trouxe inúmeras conquistas aos direitos fundamentais individuais, sociais e difusos. A quantidade de princípios constitucionais é tamanha, que a colisão de alguns torna-se corriqueira.

Uma dessas situações é, justamente, aos direitos de moradia, propriedade e dignidade da pessoa humana em face do meio ambiente equilibrado. Todos possuem status constitucionais, são considerados direitos fundamentais, sendo os primeiros individuais e social, enquanto o direito ambiental seria difuso.

No Brasil, em decorrência do crescente êxodo rural que começou a ocorrer por volta dos meados de 1950, houve uma forte expansão desordenada das áreas urbanas. A falta de controle e fiscalização do Poder Público permitiu a ocupação de diversas áreas que deveriam ser ecologicamente protegidas, os rios e suas nascentes foram poluídos, a fauna e a flora foram fortemente impactadas.

Com base em Alexy, ao compreender os princípios como mandamentos de otimização da norma, trazendo a concepção de que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes (2008, p. 90). Pode-se dizer que, em regra, um princípio encontra óbice na execução de outro, visto que em certo momento um deverá ceder ao outro. Isso, contudo, não significa que o principio que prevalecer irá invalidar o derrotado, nem que deva aparecer uma cláusula de exceção ao referido principio. O que ocorrerá será uma condição determinada em que o principio determinado irá ou não sobressair ao outro, ou seja, o caso concreto irá demonstrar qual o melhor principio a ser aplicado. A técnica mais comum de utilização para a solução desses conflitos é a ponderação de valores ou ponderação de interesses, que consiste em estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios contraposto. Visto não existir um critério abstrato que determine a supremacia de um sobre o outro, aos olhos de Luís Roberto Barroso, deve-se, no caso concreto, fazer concessões recíprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejável, sacrificando, o mínimo de cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição (2001, p. 36).

Neste contexto que o presente trabalho pretende averiguar a relação entre os direitos fundamentais à moradia e ao meio ambiente equilibrado, nos casos que o exercício de um acaba por limitar o outro.

A compatibilidade constitucional dos direitos fundamentais à moradia e ao meio ambiente equilibrado

O direito ao meio ambiente equilibrado é garantido em diversos dispositivos constitucionais. Destacam-se o art. 225 da CF/88 por ser o mais completo, mas não menos relevante são os incisos III, IV, VI e VIII do art. 23, que tratam da competência comum dos entes federados em relação à proteção do meio ambiente, no art. 170, VI, arrola a defesa do meio ambiente como um dos princípios dirigentes da atividade econômica nacional, e no art. 216, específico do meio ambiente cultural.

O direito ambiental surge com a evolução dos interesses metaindividuais, dentro dos direitos de terceira geração. Após as consagrações de duas das três idéias lançadas pela filosofia da revolução francesa, igualité e liberté, já era tempo de se chegar à última, a fraternité. Nesse contexto, nasce os direitos de fraternidade em que o titular é a sociedade difusamente considerada.

Sobre o conceito de meio ambiente, pode-se dizer que é “a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas”[1].

Por sua vez o direito fundamental à moradia faz parte dos direitos chamados de 2ª geração, aqueles que se exigem uma participação positiva do Estado para concretizar direitos sociais. Inicialmente, a CF/88 não havia contemplado o direito social à moradia no texto original do art. 6º.

Em 1991, o Congresso Nacional aprovou o texto do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, o que culminou no Decreto nº. 591/92 e a introdução do referido pacto ao ordenamento jurídico brasileiro.

O item 1. do art. 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, determina que os Estados Partes reconheçam o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si e sua família, incluindo a moradia adequada.

Em 1996, sob forte influência da Conferência sobre Assentamentos de Istambul – HABITAT II, realizada pela Organização das Nações Unidas (ONU), que discutiu a adequada habitação para todos e o desenvolvimento de assentamentos humanos sustentáveis em todo o mundo em urbanização, o Senado Federal apresentou a Proposta de Emenda Constitucional nº. 28/96, que foi aprovada em 26 de janeiro de 2000. Culminando, assim, na inclusão e consolidação do direito social à moradia no texto constitucional do art. 6º.

Apesar dessa introdução tardia do direito à moradia na constituição, outros dispositivos já indicavam sua existência e relevância. O artigos 7°, IV, estipula a moradia dentre os itens básicos a serem considerados no computo do salário mínimo; 23, IX, destaca a competência concorrente de todos os entes federados para promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais; e 182 que determina diretrizes para política urbana, a ser desenvolvida visando o bem estar dos habitantes da cidade.

Vale dizer, que tanto o direito a moradia quanto ao meio ambiente equilibrado possuem um princípio essencial que os comunicam, é o da função socioambiental da propriedade.

A partir da concepção da propriedade não mais como mero instrumento da autonomia da vontade mas sim como função que traz um caráter de uma finalidade pública a este direito, a ideia ambiental acaba sendo compreendida como algo complementar ao exercício do direito de propriedade e de moradia. O Constituinte, no art. 186, inciso II, determinou o dever de compatibilização da propriedade rural com o meio ambiente equilibrado ao estabelecer como requisito da função social da propriedade rural a necessidade da utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente.

Com efeito, é evidente a possibilidade e o dever de compatibilidade do direito à moradia e do meio ambiente equilibrado. Ocorre que, na prática, ambos acabam entrando em conflito constantemente. O crescimento urbano desordenado, pouco planejado, com enormes desigualdades sociais estimulam gritantemente a especulação imobiliária, condenando a população de baixa renda a impossibilidade do consumo dos bens imóveis e afastando-a para a periferia dos grandes polos. Os mais pobres perdem acesso as moradias regulares e acabam ocupando, muitas vezes, locais considerados extremamente relevantes para o meio ambiente equilibrado, em especial, áreas de preservação permanente. A clandestinidade é campo fértil para a falta de infraestrutura básica nessas ocupações, assim, o acúmulo de lixo, o despejo de esgoto sem o devido tratamento diretamente em córregos, rios e nascentes, tornam-se naturais nessas glebas irregulares. A seguir será demonstrado a forma que esse conflito vem sendo dirimida no campo normativo em âmbito nacional e pelos Tribunais práticos.

2. A relação do direito à moradia e meio ambiente na legislação infraconstitucional

Ao observar o ordenamento jurídico é possível verificar que a legislação infraconstitucional busca conciliar a proteção simultânea de ambos os direitos fundamentais. Iniciando-se a analise pelo Código Florestal, Lei n°. 12.651/12, que versa sobre a proteção da vegetação nativa, cumpre informar o conceito de área de preservação permanente (APP), que é a área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas. No art. 4° da referida Lei há a especificação das zonas que podem ser consideradas APP’s, permitindo, ainda, no art. 6°, que o poder público delimite outras áreas como APP.

O art. 7° e § 1° determina que a vegetação situada em APP deverá ser mantida e em caso de supressão a flora deverá ser recuperada. A legislação ambiental, contudo, traz um regime de exceção, abrindo a possibilidade de supressão dessa vegetação, na hipótese de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental. Consideram-se de utilidade pública as elencadas nas alíneas “a” a “e” do inciso VIII do art. 3°, destacando-se (no diz respeito ao tema desse trabalho) as obras de infraestrutura destinadas ao sistema viário, inclusive o necessário aos parcelamentos de solo urbano aprovados pelos Municípios (alínea “b”). Nas hipóteses trazidas nos casos de interesse social (alínea “d”, do inciso IX, do art. 3°) encontra-se a “regularização fundiária de interesse social”, que são assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de baixa renda em áreas urbanas consolidadas, desde que atendidas as condições estabelecidas na Lei n°. 11.977/09. Por fim, dentre as hipóteses de baixo impacto ambiental aparece a construção de moradia de agricultores familiares, remanescentes de comunidades quilombolas e outras populações extrativistas e tradicionais em áreas rurais, onde o abastecimento de água se dê pelo esforço próprio dos moradores (alínea “e”, do inciso X, do art. 3°).

Outra hipótese trazida pelo Código Florestal na qual se permite a intervenção ou supressão de vegetação nativa em manguezais e restingas estabilizadoras de mangues (APP’s previstas nos incisos VI e VII do art. 4°) é o previsto no § 2° do art. 8°, quando ocorrer execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social.

A respeito da regularização fundiária, cumpre destacar, que é um importante instrumento para a cidade ao possibilitar a oficialização das ruas, avenidas, alamedas e todas as demais vias públicas bem como facilitar a implantação e ampliação dos serviços públicos nas regiões beneficiadas. Já para o morador, há ainda mais facilidades, entre as principais destacam-se: a segurança jurídica de sua moradia, ao possuir sua propriedade titulada em cartório de registro de imóveis; conquista um endereço oficial, podendo receber correspondências no seu próprio domicilio e ter um comprovante de residência que lhe abrirá as portas em diversas instituições; tem acesso a financiamento bancário ou crédito no comércio. Em suma, poderá exercer e efetivar seu direito à cidade.

O art. 46 da Lei nº. 11.977/09 traz o conceito da regularização fundiária: consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Os arts. 53 ao 60 tratam da regularização fundiária de interesse social. Esta modalidade de regularização tem o intuito de regularizar assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda, em área que esteja ocupada, de forma mansa e pacífica, há, pelo menos, 5 (cinco) anos, de imóveis localizados em ZEIS (Zonas Especiais de Interesse Social) ou áreas declaradas de interesse público para implantação de projetos de regularização fundiária pertencentes à União, Estados ou Municípios, (art. 47, VII).

Nessa regularização, a aprovação urbanística e ambiental é feita pelo próprio Município. Caso o Poder Público Municipal possua conselho do meio ambiente e órgão ambiental capacitado, pode ser dispensado o licenciamento ambiental do Estado (art. 53, §1º). No mais, se a gleba da regularização possuir APP (área de preservação permanente), o Município poderá, mediante decisão motivada, admitir a regularização fundiária de interesse social dessa área na hipótese de terem sido ocupadas até 31 de dezembro de 2007, desde que o estudo técnico comprove que a intervenção implica em melhoria das condições ambientais em relação à situação de ocupação irregular anterior (§ 1º do art. 54).[1]

O § 2° do art. 54 determina as informações necessárias que devem ser demonstradas no estudo técnico referido, veja-se:

I – caracterização da situação ambiental da área a ser regularizada;

II – especificação dos sistemas de saneamento básico;

III – proposição de intervenções para o controle de riscos geotécnicos e de inundações;

IV – recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização;

V – comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o uso adequado dos recursos hídricos e a proteção das unidades de conservação, quando for o caso;

VI – comprovação da melhoria da habitabilidade dos moradores propiciada pela regularização proposta; e

VII – garantia de acesso público às praias e aos corpos d´água, quando for o caso.

Na hipótese de regularizações em áreas que não sejam formadas por população predominantemente de baixa renda ou localizadas em ZEIS, as denominadas regularização fundiária de interesse específico, também possuem previsão legal e compatibilização do direito à moradia e o meio ambiente equilibrado em APPs, todavia, neste caso segue um rito mais rígido para aprovação, conforme dispõe o artigo 65 da Lei n°. 12.651/12. Veja-se:

“Art. 65. Na regularização fundiária de interesse específico dos assentamentos inseridos em área urbana consolidada e que ocupam Áreas de Preservação Permanente não identificadas como áreas de risco, a regularização ambiental será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009.

§1o O processo de regularização ambiental, para fins de prévia autorização pelo órgão ambiental competente, deverá ser instruído com os seguintes elementos:

I – a caracterização físico-ambiental, social, cultural e econômica da área;

II – a identificação dos recursos ambientais, dos passivos e fragilidades ambientais e das restrições e potencialidades da área;

III – a especificação e a avaliação dos sistemas de infraestrutura urbana e de saneamento básico implantados, outros serviços e equipamentos públicos;

IV – a identificação das unidades de conservação e das áreas de proteção de mananciais na área de influência direta da ocupação, sejam elas águas superficiais ou subterrâneas;

V – a especificação da ocupação consolidada existente na área;

VI – a identificação das áreas consideradas de risco de inundações e de movimentos de massa rochosa, tais como deslizamento, queda e rolamento de blocos, corrida de lama e outras definidas como de risco geotécnico;

VII – a indicação das faixas ou áreas em que devem ser resguardadas as características típicas da Área de Preservação Permanente com a devida proposta de recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização;

VIII – a avaliação dos riscos ambientais;

IX – a comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental e de habitabilidade dos moradores a partir da regularização; e

X – a demonstração de garantia de acesso livre e gratuito pela população às praias e aos corpos d’água, quando couber.

§2o Para fins da regularização ambiental prevista no caput, ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água, será mantida faixa não edificável com largura mínima de 15 (quinze) metros de cada lado.

§3o Em áreas urbanas tombadas como patrimônio histórico e cultural, a faixa não edificável de que trata o § 2o poderá ser redefinida de maneira a atender aos parâmetros do ato do tombamento.”

Ademais, outras formas de harmonização dos direitos à moradia e ao meio ambiente equilibrado estão nas determinações legais responsabilizando o poder público pela realocações dos moradores nas hipóteses, conforme dispõe:a) no § 3° do art. 58 da Lei n°. 11.977/09, por conta da implementação do projeto da regularização fundiária de interesse social; b) art. 42 da Lei n°. 9.985/00, em decorrência impossibilidade de permanência das populações tradicionais residentes em unidades de conservação; e c) inciso III do art. 5° da Medida Provisória n°. 2.220/01 (regula a concessão especial para fins de moradia), quando houver interesse da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais.

Por fim, cumpre demonstrar a posição legislativa fundamentada no principio ambiental da prevenção, ao tentar não incentivar a ocupação de áreas ambientais protegidas, determinando um limite temporal para regularizar ocupações consolidadas, seja por meio da Lei n°. 11.977/09 (ocupações consolidadas até 31/12/2007) ou da Medida Provisória n°. 2.220/01 (posses até 30/06/96).

A seguir, será demonstrado como os casos concretos tem gerado enormes discussão e conflito em torno dos direitos fundamentais à moradia e ao meio ambiente equilibrado.

3. O conflito prático entre a moradia e o meio ambiente equilibrado

As discussões levadas ao Poder Judiciário envolvendo o conflito entre os dois direitos fundamentais considerados nesse estudo são inúmeros. A ideia aqui não é analisar todas as decisões que versão sobre o assunto, mas serão apresentados alguns casos concretos suficientes para demonstrar os fundamentos que o judiciário tem aplicado para a solução desses conflitos.

É importante elucidar que até o momento o Supremo Tribunal Federal não possui sequer uma decisão colegiada que tenha enfrentado a colisão desses direitos constitucionalmente protegidos. O Superior Tribunal de Justiça tem enfrentado raríssimas vezes o tema, visto não ter competência para dirimir o aparente conflito constitucional, conforme observa-se no Recurso Especial n°. 1.407.859/RN.

O Resp. n°. 403.190, talvez seja o mais importante.Trata-se de uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público de São Paulo, com intuito de reparação de danos ao meio ambiente decorrentes de loteamentos clandestinos fixados às margens da Represa Billing, região de proteção da Mata Atlântica e que abastece São Paulo. Em outro julgado, O STJ considerou acertada a decisão liminar que impedia a remoção de famílias possuidoras de residências que ocupavam uma APP. Veja-se:

PROCESSO CIVIL. INTERDITO PROIBITÓRIO. MEDIDA LIMINAR. ESTANDO EM CONFLITO O DIREITO À PRESERVAÇÃO AMBIENTAL E O DIREITO À MORADIA DOS OCUPANTES DA ÁREA, É ACERTADA A DECISÃO QUE, NUM PRIMEIRO MOMENTO, O DO EXAME DA MEDIDA LIMINAR, PROTEGEU O DIREITO À POSSE DE QUEM TEM HABITAÇÃO NO LOCAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg na MC no 12.594, Rel. Min. Ari Pargendler, 3a Turma, julgado em 07.05.2007)

Outra decisão relevante diz respeito à tutela penal do meio ambiente. Visto a Lei 9.605/98 prever inúmeros tipos legais nos quais poderiam ser enquadradas determinadas ocupações irregulares em área ambientais protegidas. No Habeas Corpus n°. 124.829, o Tribunal construiu o entendimento de que deveria ser atípica a conduta consubstanciada na construção de uma casa de adobe em uma área de 22 m² inserida em APP, compreendendo a insignificância do dano a vegetação do cerrado, naquela situação, diante da importância do direito constitucional de morar.

Em relação aos tribunais de segunda instância é possível observar, de certa forma, um amadurecimento na interpretação deste conflito, pesando-se, muito mais, pela tentativa da compatibilização de ambos os direitos e superando o absolutismo ambientalista. Isto nada mais é do que a aplicação do princípio instrumental de hermenêutica constitucional da concordância prática ou harmonização. Vale dizer que as regras infraconstitucionais determinando a responsabilidade do Poder Público em promover a regularização fundiária ou na impossibilidade desta garantir o direito à moradia por meio de realocações dos ocupantes irregulares foi um catalizador que iluminou os magistrados na aplicação dessa harmonização.

O principio instrumental de hermenêutica constituição da harmonização entre a o direito à moradia e o do meio ambiente equilibrado foi o que justificou o dever do poder público em apresentar disponibilidade de alternativa à moradia na hipótese de desocupação forçada e demolição de casa localizada em área de preservação permanente em acordão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme observa-se na ementa:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIRETO AMBIENTAL. DIREITO À MORADIA. DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS. DESOCUPAÇÃO FORÇADA E DEMOLIÇÃO DE MORADIA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. POSSE ANTIGA E INDISPUTADA. AQUIESCÊNCIA DO PODER PÚBLICO. DISPONIBILIDADE DE ALTERNATIVA PARA MORADIA. TERRENO DE MARINHA. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL. PROTEÇÃO À DIGNIDADE HUMANA, DESPEJO E DEMOLIÇÃO FORÇADAS PARA PROTEÇÃO AMBIENTAL. PREVENÇÃO DE EFEITO DISCRIMINATÓRIO INDIRETO.

(…)

A área de restinga, fixadora de dunas, em praia marítima, é bem público da União, sujeito a regime de preservação permanente.

A concorrência do direito ao ambiente e do direito à moradia requer a compreensão dos respectivos conteúdos jurídicos segundo a qual a desocupação forçada e demolição da moradia depende da disponibilidade de alternativa à moradia.

Cuidando-se de família pobre, chefiada por mulher pescadora, habitando há largo tempo e com aquiescência do Poder Público a área de preservação ambiental em questão, ausente risco à segurança e de dano maior ou irreparável ao ambiente, fica patente o dever de compatibilização dos direitos fundamentais envolvidos.

O princípio de interpretação constitucional da força normativa da Constituição atenta para a influência do conteúdo jurídico de um ou mais direitos fundamentais para a compreensão do conteúdo e das exigências normativas de outro direito fundamental, no caso, o direito ao ambiente e direito à moradia.

Incidência do direito internacional dos direitos humanos, cujo conteúdo, segundo o Alto Comissariado para Direitos Humanos da ONU (The Right to adequato housing (art. 11.1): forced evictions: 20/05/97. CESCR General comment)

Implica que “nos casos onde o despejo forçado é considerado justificável, ele deve ser empreendido em estrita conformidade com as previsões relevantes do direito internacional dos direitos humanos e de acordo com os princípios gerais de razoabilidade e proporcionalidade” (item 14, tradução livre), “não devendo ocasionar indivíduos “sem- teto” ou vulneráveis à violação de outros direitos humanos. Onde aqueles afetados são incapazes para prover, por si mesmos, o Estado deve tomar todas as medidas apropriadas, de acordo com o máximo dos recursos disponíveis, para garantir que uma adequada alternativa habitacional, reassentamento ou acesso a terra produtiva, conforme o caso, seja disponível.”

Proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que o sujeito diretamente afetado seria visto como meio cuja remoção resultaria na consecução da finalidade da conduta estatal, sendo desconsiderado como fim em si mesmo de tal atividade.

Concretização que busca prevenir efeitos discriminatórios indiretos, ainda que desprovidos de intenção, em face de pretensão de despejo e demolição atinge mulher chefe de família, vivendo em sua residência com dois filhos, exercendo, de modo regular, a atividade pesqueira. A proibição da discriminação indireta atenta para as consequências da vulnerabilidade experimentada por mulheres pobres, sobre quem recaem de modo desproporcional os ônus da dinâmica gerados das diversas demandas e iniciativas estatais e sociais.”

(TRF4, AC n. 2006.72.04.003887-4, Relator Juiz Federal Roger Raupp Rios, Terceira Turma, DE 10/06/2009)

Da íntegra do voto condutor do julgamento, é relevante transcrever algumas palavras do Eminente Juiz Federal Roger Raupp Rios, de notório saber na temática constitucional e de direito humanos:

“Ao lado do direito ambiental, há que se atentar para a força jurídica do direito fundamental à moradia. A atuação estatal, aí incluídas a ação do Ministério Público Federal e o exercício do poder jurisdicional, não pode olvidar este dado normativo fundamental, sob pena de enfraquecimento do texto constitucional, que deve ser interpretado de acordo com os princípios hermenêuticos da força normativa da Constituição e da eficácia integradora.

A preocupação ambiental é, sem sombra de dúvida, necessária e urgente. No entanto, é imperiosa a consideração do direito à moradia, sob pena de emprestar-se solução jurídica incorreta quanto à interpretação sistemática do direito e à força normativa da Constituição. Com efeito, a força normativa da Constituição, como método próprio de interpretação constitucional, exige do juiz, ao resolver uma questão de direitos fundamentais, adotar a solução que propicie a maior eficácia jurídica possível às normas constitucionais envolvidas, conforme lição de Konrad Hesse (Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, Porto Alegre: SAF, 1998). É, portanto, diante deste princípio de hermenêutica constitucional, que se revela imprescindível a consideração do direito à moradia para a concretização do conteúdo jurídico do direito ao ambiente, a fim de que se alcance uma solução jurídica constitucionalmente adequada.

O provimento judicial deve fortalecer, simultaneamente, o direito ao ambiente e o direito à moradia.”

A compatibilidade desses dois direitos constitucionais é otimizada utilizando-se a regularização fundiária. Este instrumento é um poder dever do Poder Público, tornando-se imprescindível a constatação prévia de sua possibilidade antes de ser determinada qualquer medida que ocasione a desocupação dos moradores localizados em área ambientalmente protegida. O Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação Cível 0155992-76.2008.8.26.0000, contemplou essa concepção ao determinar que as obrigações de fazer atribuídas à Prefeitura Municipal de Jundiaí consistentes no desfazimento de loteamento clandestino localizado em APP, a demolição das construções erguidas neste local e a realocação dos moradores estão condicionadas a verificação prévia da possibilidade da aplicação da regularização fundiária na região.

“RECURSOS DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. LOTEAMENTO IRREGULAR EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA.

(…)

SUPERVENIÊNCIA DAS LEIS FEDERAIS N° 11.977/09 E 12.651/12 A POSSIBILITAR A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. A premissa de impossibilidade de regularização de loteamento em Área de Preservação Permanente foi superada com a edição da Lei n° 11.977/09 – Minha Casa Minha Vida – e Lei n° 12.651/12 Novo Código Florestal , que possibilitaram a regularização fundiária com base no interesse social ou interesse específico, bem como o Provimento n° 21 da E. Corregedoria Geral de Justiça quedispôs em seus itens 216 e 217 sobre os procedimentos a serem adotados na regularização fundiária. Portanto, se tratando a regularização fundiária um poder dever do Município torna-se imprescindível a análise prévia da sua possibilidade antes de se determinar o cumprimento das obrigações de fazer consistentes no desfazimento do loteamento e subsequente demolição das construções erigidas no local com a relocação de seus moradores. Condicionando-se o cumprimento das obrigações de fazer consistentes na demolição das construções e retirada dos moradores à impossibilidade de regularização fundiária ou expirado o prazo de 180 dias para a apresentação do estudo, sem justificativa. 6. RECUPERAÇÃO DOS DANOS AMBIENTAIS. As obrigações de recuperação dos danos ambientais permanecem hígidas, devendo ser determinada a forma e o prazo pelo órgão ambiental competente, ressalvada as eventuais adequações na hipótese de adoção da regularização fundiária em fase de cumprimento de sentença. 7. Sentença reformada, em parte. Recurso do DAE S/A parcialmente provido e recurso dos particulares e do Município desprovidos, com observação.”

(TJSP, AC n. 2015.0000859086, Relator Des. Marcelo Berthe, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, j. 12/11/2015)

A regularização fundiária também justificou a permanência de um morador em área de preservação permanente, independentemente, de aplicação de multa pelo IBAMA pelo dano ambiental, conforme observa-se no acordão no processo 0005799-66.2012.4.05.8200 proferido pela Primeira Turma do TRF da 5ª Região, veja-se a Ementa:

AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AUTUAÇÃO PARA DEMOLIÇÃO. ANULAÇÃO. EDIFICAÇÃO ANTERIOR À LEI. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA.

DESPROPORCIONAL. CRITÉRIOS DE DESATENDIMENTO. REDUÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA.

VALORAÇÃO.

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo IBAMA em face da sentença proferida pelo juízo da 2a Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou procedente em parte Ação Ordinária para regularização fundiária e anulação de ato de administrativo ajuizada por SEVERINA HONORÁRIO DA SILVA.

O cerne da presente controvérsia reside na possibilidade de ingerência do Judiciário para apreciar a proporcionalidade do valor da multa e na observância harmônica dos princípios da moradia e da preservação do meio ambiente.

Ainda que discricionários, os atos da Administração Pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, dentre os quais o da legalidade. Por esse princípio, todo e qualquer ato dos agentes administrativos deve estar em total conformidade com a lei e dentro dos limites por ela traçados. A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado peloadministrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa, e quando a autoridade administrativa observa os limites definidos em lei.

A Lei no 9.605/98 determina critérios de dosagem do valor de forma a estabelecer um montante proporcional, de modo que consiga alcançar seus objetivos atendendo às especificidades tanto do meio ambiente atingido (gravidade da infração) como do suposto infrator (situação econômica). No caso concreto, afigura-se uma evidente desproporcionalidade, visto que a apelada/autora não continha registros de antecedentes alusivos à infração ambiental além de ter condição econômica hipossuficiente, demonstrada através de demonstrativo de pagamento de salário. Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença que reduziu a multa fixada pela apelante para o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Sobre a possibilidade de anulação dos efeitos da autuação para demolição, tem-se que o fato de ser área de preservação permanente, cujo objetivo é a proteção ambiental, por si só não exclui o direito de construir. A edificação não é absolutamente incompatível com a preservação ambiental. Desde que haja resguardo ambiental, conforme os itens apontados pelos órgãos competentes, nada obsta a construção em área de preservação permanente.

O caso em questão trata de hipótese em que a construção foi edificada em 1937, ou seja, anterior à lei que proíbe o uso das áreas de preservação permanente. Razoável, portanto, a decisão do juízo a quo pela anulação da autuação para demolição com a determinação de regularização fundiária da área afetada. Tal determinação findou por solucionar a questão, harmonizando os direitos fundamentais envolvidos, ou seja, assegurando o direito à moradia digna, contudo, estabelecendo-lhes limites para preservar o meio ambiente.

Apelação improvida.

(TRF5, AC n. 31488-PB, Relator Des. Manoel de Oliveira Erhardt, 1ªTurma, j. 20/08/2015)

Apesar dessas decisões apresentadas mostrarem a possibilidade concreta de compatibilização entre o direito à moradia e o meio ambiente equilibrado, é relevante demonstrar que existem situações que os Tribunais tem se posicionado de maneira diversa, compreendendo que em determinadas situações a ponderação terá como prevalência o direito ao meio ambiente equilibrado, desbancando o direito a moradia. Foi o que ocorreu em moradia localizada no Parque Estadual da Serra do Tabuleiro em Palhoça/SC. A 4ª Turma do TRF4, na Apelação Cível 5017972-57.2012.4.04.7200, considerou que seria incompatível a regularização do imóvel pois estava dentro de APP e área de manguezal. Importante apontar que, o voto prolatado pela Desembargadora Salise Monteiro Sanchotene não contemplou o direito à moradia, determinando a realocação do apelante, simplesmente, por falta de requerimento.

“Analisando-se ainda o confronto do direito de moradia com o direito ao meio ambiente saudável e protegido, no caso dos autos, o direito que na realidade atende ao réu é o direito individual à moradia e à dignidade, aliado ainda ao direito difuso de proteção ao meio ambiente que se estende a ele e a todos os demais munícipes. Nos autos, diferentemente do que já ocorreu em outras ocupações semelhantes, não houve o cuidado do autor em requerer que a limitação de direitos do apelante só ocorra até a sua realocação, a partir de inscrição em programas de moradia do município. Contudo, a inscrição em tais programas poderá ser buscada oportunamente e não é impeditivo do enfrentamento da questão ambiental nestes autos.”[1]

Data venia, não demonstra ser a melhor maneira de se buscar a justiça nesse raciocínio. O direito à moradia é um direito fundamental coletivo, tem função de contemplar a igualdade àqueles que não a possuem ou que irão perdê-la, deve ser visto como uma questão de ordem pública, portanto, o magistrado nessas situações deveria de ofício condicionar a desocupação à realocação do morador afetado.

De igual forma essa proposição aplica-se em outra decisão que o direito à moradia foi deixado de lado em face do direito ao meio ambiente equilibrado, como observa-se na Apelação Cível 558791/PB do processo n°. 2009.82.00.006628-0 da Segunda Turma do TRF5. O Eminente desembargador, nesse caso, também não se ateve a possibilidade de regularização e nem de realocação do morador.

Por fim, outro exemplo que não foi consagrado o direito à moradia foi no caso analisado pelo TJSP no processo 0003298-11.2011.8.26.0294, no qual houve o entendimento de que a moradia, localizada dentro de unidade de proteção integral, não era de população tida como tradicional, impossibilitando a permanência do particular no local.

4. Considerações Finais

Em síntese, o intuito desse estudo foi demonstrar a complexidade das discussões que abrangem a necessidade da união nos casos concretos dos direitos fundamentais à moradia e ao meio ambiente equilibrado. Nas circunstâncias fáticas e jurídicas ambos devem ter sua plenitude da forma mais protetiva possível, por mais que de alguma forma uma acabe restringindo o outro, visto que os dois são verdadeiros princípios.

A legislação infraconstitucional foi se modernizando e tentando abarcar situações que o direito à moradia seria privilegiado,como nas regularizações fundiárias de interesse social e o novo Código Florestal. Por sua vez, o poder judiciários utilizou-se desses novos instrumentos legais para decidir e verificar nos casos concretos qual a melhor ponderação.

5. Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro. Revista da EMERJ, v.4, n.15, 2001.

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Notas:

[1] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental constitucional. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 20.

[2] Em São Paulo: a) Não sendo apresentado o licenciamento ambiental pelo Município, será exigida a Declaração de Conformidade Urbanística e Ambiental (DCUA) emitida pelo Estado, por meio do Programa Estadual de Regularização de Núcleos Habitacionais – Cidade Legal (Decreto Estadual nº 52.052, de 13 de agosto de 2007); b) Não havendo convênio entre o Município e o Estado para estabelecer o Programa Estadual de Regularização de Núcleos Habitacionais – Cidade Legal, será exigida licença expedida pela CETESB para os casos previstos em lei. Vide itens 226.2 e 226.3 das NSCGJ/SP.

[3] “ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APP E ÁREA DE MANGUEZAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AO MEIO AMBIENTE. OBRIGAÇÃO DE RECOMPOR O MEIO AMBIENTE DEGRADADO. DIREITO DE MORADIA EM CONFRONTO COM O DIREITO À PROTEÇÃO AMBIENTAL.

A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente encontra respaldo no art. 225, § 3o da Constituição Federal, que recepcionou o regime da responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, prevista pela Lei n. 6.938/81, art. 14, § 1o. Restou albergada também pelo art. 7o da Lei n. 7661/88, que dispôs sobre a zona costeira; pelo art. 2o, § 1o do Novo Código Florestal, e decorre dos princípios do poluidor-pagador, da prevenção e precaução.
A região na qual o réu construiu a casa é qualificada como terreno Área de Proteção Permanente. Além disso, por situar-se na região litorânea, propicia a formação da vegetação conhecida como manguezal, objeto de especial proteção. Restou comprovado que o local em que construído o imóvel, objeto da lide, trata-se de Área de Preservação Permanente, tal como disciplina o Código Florestal, demonstrando a necessidade de preservação e sua influência no equilíbrio do sistema lá existente.
A degradação ambiental resta comprovada nos autos.
Sopesando o direito à propriedade e a proteção do meio ambiente, em se tratando de construções que podem ocasionar dano a esse, imperioso fazer-se valer o princípio da precaução.
Apelação a que se nega provimento.”

(TRF4, AC n. 5017872057.2012.4.04.7200/SC, Relatora Des. Salise Monteiro Sanchotene, 4ª Turma, j. 17/11/2015)

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* George André Alvares

Mestrando em Direito Urbanístico pela PUC/SP

Especialista em Direito Constitucional pela PUC/SP

Advogado

Presidente do Instituto Lares

Como citar este artigo: ALVARES, George André. DIREITO À MORADIA E OS CASOS DE COMPATIBILIDADE EM ÁREAS AMBIENTALMENTE PROTEGIDAS. Boletim Eletrônico do Portal do RI nº. 172/2016, de 13/09/2016. Disponível em https://www.portaldori.com.br/2016/09/13/artigo-direito-a-moradia-e-os-casos-de-compatibilidade-em-areas-ambientalmente-protegidas-por-george-andre-alvares/. Acesso em XX/XX/XX, às XX:XX.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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