ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1003700-56.2018.8.26.0609, da Comarca de Taboão da Serra, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE TABOÃO DA SERRA e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado MRM CARMONA GESTÃO EMPRESARIAL LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EUTÁLIO PORTO (Presidente sem voto), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 6 de dezembro de 2019.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica
Apelação Cível e Reexame Necessário nº: 1003700-56.2018.8.26.0609
Apelante: Prefeitura Municipal de Taboão da Serra
Apelada: MRM Carmona Gestão Empresarial Ltda
Recorrente: Juízo Ex Officio
Comarca: Taboão da Serra
VOTO Nº 10549
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança – Município de Taboão da Serra – ITBI – Incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica mediante realização de capital social – Empresa constituída em janeiro de 2017 – Não incidência do imposto – A atividade preponderante da pessoa jurídica será apurada levando-se em conta os três primeiros anos seguintes à aquisição dos imóveis – Aplicação dos arts. 156, § 2º, I, da CF, 36, I, e 37, § 2º, ambos do CTN – Sentença mantida – Reexame necessário e recurso voluntário da municipalidade não providos.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela PREFEITURA MUNICIPAL DE TABOÃO DA SERRA em face da sentença de fls.221/224, que concedeu a segurança requerida por MRM CARMONA GESTÃO EMPRESARIAL LTDA para conceder a isenção tributária do ITBI à impetrante na realização de seu capital, nos termos do artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal, considerando que somente após o decurso do lapso temporal do §2º do art. 37 do CTN poderá o Fisco cobrar o tributo, caso verifique que a atividade preponderante da empresa, constituída em 2017, se enquadra na exceção prevista no texto constitucional.
Apela a Municipalidade de Taboão da Serra às fls.248/260, alegando que o ITBI pode ser exigido imediatamente, pois, embora constituída recentemente, a empresa impetrante deriva da sociedade WM Murano constituída em 30/09/2010 que tinha por objeto social a administração de imóveis, e que a Fiscalização de Rendas do Município apurou que ela, em 03/11/2011, pagou ITBI referente à transferência do imóvel em análise da Carmona Ind. Usinagem de Precisão Indústria e Comércio Ltda, que houve um grande aporte de capital no valor de R$ 1.181.400,00, que a Sra Márcia Menezes Kufel Carmona passou a ser a principal sócia com o capital de R$ 615.799,00 em 06/03/2012 e se retirou da sociedade juntamente com Walter Carmona em 27/08/2013, tendo seu capital sido reduzido para R$ 459.000,00 em 11/03/2014, que MRM Sociedade de bens Próprios Ltda foi criada em 30/01/2017 como holding patrimonial com capital de R$ 9.000,00 e os mesmos sócios da WM Murano, com alteração da razão social para MRM Gestão Empresarial Ltda e do objeto social para consultoria em gestão empresarial em 26/06/2017 e admissão da WM Murano como sócia em 28/08/2017 e alteração do capital para R$ 459.000,00, agregando o imóvel em testilha e que, por fim, a WM Murano foi retirada da sociedade com a redistribuição de referido capital igualmente entre os sócios remanescentes e dissolvida em 09/01/2018. Assim, sustenta que houve abuso do exercício do planejamento tributário e que não há previsão constitucional da não incidência do imposto na desincorporação, já que o bem deveria ter retornado especificamente ao sócio que realizou o investimento originariamente e a operação configura mera compra e venda de imóvel, sobre a qual incide ITBI, devendo ser coibida qualquer manobra que beneficie pessoalmente os sócios em vez da empresa, já que a imunidade tributária foi constitucionalmente conferida em benefício exclusivo da pessoa jurídica. Requer o provimento do recurso para que a ordem seja denegada.
Sem contrarrazões.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça se manifestou não oferecendo parecer por se tratar de direito individual disponível, envolvendo partes maiores e capazes.
Há reexame necessário, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei 12.016/2009.
É O RELATÓRIO.
A Constituição Federal prevê as hipóteses de imunidade do ITBI, dentre elas os casos de transferência de bens imóveis para a integralização do capital social, excepcionados quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil.
Assim determina o artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal:
“Art. 156 Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(…)
II transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direito a sua aquisição. ;
(…)
§ 2º – O imposto previsto no inciso II:
I não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.”
Preceitua o Código Tributário Nacional que, nos casos de integralização de imóveis no capital social de pessoas jurídicas, o ITBI só se torna devido se for posteriormente verificada, a preponderância da atividade de venda, locação ou cessão de direitos relativos a imóveis, por parte da adquirente:
“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
(…)
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
(…)
§ 2.º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior, levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3.º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.”
No caso dos autos, a empresa foi constituída em 30/01/2017 e requereu administrativamente o reconhecimento da imunidade tributária na integralização do capital social por meio da conferência de bens, o que foi indeferido pela Municipalidade de Taboão da Serra, sob o argumento de que a empresa iniciou suas atividades menos de dois anos antes da aquisição do imóvel, de modo que seria necessária a análise dos três primeiros anos seguintes à aquisição para apurar se o contribuinte faz jus à imunidade (fls.19/21; 27).
Nessa esteira, não tendo decorrido tempo hábil para a verificação da atividade preponderante da sociedade deve ser mantida a imunidade tributária sobre a transmissão dos bens imóveis que integralizaram o capital social da impetrante.
Caso venha a Fazenda Pública a constatar, em novo procedimento administrativo, a preponderância das atividades imobiliárias da sociedade empresária impetrante, a teor do disposto no § 3º do art. 37 do Código Tributário Nacional caberá efetuar o lançamento do tributo.
A respeito da matéria esta C. Câmara já decidiu:
“MANDADO DE SEGURANÇA ITBI Integralização do capital social da empresa por meio de conferência de bens imóveis – Incidência do ITBI condicionada a verificação da atividade preponderante da empresa Lançamento do tributo em prazo inferior a três anos – Violação de direito líquido e certo configurada – Possibilidade de lançamento do ITBI cposteriormente ao escoamento do prazo, em regular e novo procedimento administrativo, desde que comprovada a atividade mobiliária preponderante da autora. RECURSO PROVIDO COM OBSERVAÇÃO” (TJSP – Apelação 0000493-20.2015.8.26.0238 – Relator Desembargador Fortes Muniz – 15ª Câmara de Direito Público – Ibiúna Julg. 20/10/2016)
Pelo exposto, nega-se provimento aos recursos oficial e voluntário da municipalidade, nos termos do voto.
Raul De Felice
Relator – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1003700-56.2018.8.26.0609 – Taboão da Serra – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Raul de Felice – DJ 10.12.2019
Fonte: INR Publicações
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
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