ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1014630-89.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado RICARDO THADEU KASMANAS.
ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento aos recursos. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), MARREY UINT E CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 26 de novembro de 2019.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Apelação / Remessa Necessária nº 1014630-89.2017.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Ricardo Thadeu Kasmanas
Interessado: Delegado Regional Tributário da Capital-sp Drtc-1
Comarca: São Paulo
Voto nº 43716
Direito tributário – ITCMD – Decadência – Contagem a partir do prévio pagamento – Momento em que começa a fluir o prazo para o Fisco, ou homologar a operação e dar por cumprida a obrigação tributária, ou discordar do pagamento e lançar o crédito que supostamente entende devido – Impossibilidade de se contar o prazo da morte do de cujus, o que equivaleria a tolerar atraso na instauração do inventário apenas para que os herdeiros se furtassem ao pagamento dos tributos – Decadência que não ocorreu – Recursos providos.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Ricardo Thadeu Kasmanas contra ato do Delegado Regional Tributário da Capital SP DRTC-1 – Tatuapé. Diz a inicial que, em razão da morte de seu pai, ocorrida em 21 de outubro de 2011, o impetrante elaborou a declaração de ITCMD nº 22168785, de 16 de dezembro de 2011, com a emissão do demonstrativo de cálculo do imposto e respectiva guia de recolhimento. Relatou que, após análise da documentação, o posto Fiscal não apontou nenhuma ressalva, recolhendo o impetrante o ITCMD no valor de R$ 25.927,92, em 12 de janeiro do ano seguinte. Entretanto, foi surpreendido com notificação fiscal, em 03 de setembro de 2016, por meio da qual a Delegacia Regional Tributária de Taubaté exigia montante no valor de R$ 5.293,38, decorrente de quitação de ITCMD, sem a devida correção monetária. Impugnou a notificação via e-mail, em 20 de outubro de 2016, dizendo que o ITCMD havia sido recolhido de forma tempestiva, com guia gerada pelo próprio endereço eletrônico da impetrada. Sustentou que há decadência de prescrição do crédito tributário. Afirmou que há nulidade do auto de infração por ausência de intimação pessoal por carta registrada com aviso de recebimento. Disse que recebeu a documentação de auto de infração diverso, de outro contribuinte. Requereu a concessão da segurança para determinar à autoridade coatora que se abstenha de praticar qualquer ato de cobrança em relação ao AIIM-ITCMD nº 4.087.523-4.
Liminar indeferida, a fls. 185.
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, alegando, preliminarmente, inadequação da via mandamental. No mérito, defendeu o ato impugnado, sustentando que não há decadência, conforma art. 173, I, CTN. Disse que não houve pagamento integral da exação, o que culminou com a cobrança das diferenças. Afirmou que a defesa administrativa foi intempestiva.
A ordem foi concedida (fls. 232) pela juíza Simone Viegas de Moraes Leme, a fim de determinar à autoridade impetrada coatora que não pratique ato de cobrança em relação ao AIIM nº 4.087.524-6, pois extinto o crédito tributário, nos termos do art. 150, § 4º, CTN.
Insatisfeita, apela a Fazenda Pública.
Recurso tempestivo e contrariado.
É o relatório.
Em relação à alegação de inadequação da via eleita, não pode ser ela aceita, haja vista que o mandado de segurança poderia ser utilizado para impedir que a autoridade impetrada praticasse ato de cobrança em relação ao auto de infração indicado nos autos, comprovando, através de provas pré-constituídas, o pagamento integral dos valores devidos a título de imposto causa mortis.
Cinge-se a controvérsia acerca da ocorrência ou não da decadência da cobrança do ITCMD, no caso do recebimento de herança pelo recorrido, em razão da morte de seu genitor.
Segundo Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário, 27ª ed., 2006, Malheiros Editores, p. 189), obrigação tributária e crédito tributário não se confundem. A primeira nasce com o fato gerador, o segundo, com o lançamento, entendido como sendo o “procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível” (CTN, art. 142, caput).
O prazo para por fim à exigência tributária nasce com o lançamento, ou no momento em que este deveria acontecer.
No caso dos autos, o lançamento se opera com a homologação do imposto pago, ou pela constituição do crédito pela diferença reputada devida.
Mas para que o lançamento possa ocorrer é preciso que o fisco tome conhecimento da ocorrência que faz nascer o tributo.
Nesse sentido:
“Somente depois de o Fisco tomar conhecimento do fato gerador do tributo e dos elementos constitutivos do crédito é que se pode entender iniciada a contagem do prazo de extinção de seu direito. Admitir a contagem do prazo decadencial ou prescricional a partir da data do óbito equivaleria a tolerar atraso na instauração do inventário apenas para os herdeiros se furtarem às obrigações tributárias” (Agravo de instrumento n.º 491.863-4/0-00, São Paulo, rel. Des. Elliot Akel, 06/02/2007).
Era preciso, por isso, que tivesse havido o prévio pagamento, para que começasse a fluir o prazo para o fisco, ou homologar a operação e dar por cumprida a obrigação tributária ou discordar do pagamento e lançar o crédito que supostamente tem.
Sem prévio pagamento inexiste ciência do fisco. Sem ciência não acontece a paralisia do credor, desídia que é requisito necessário para operar a decadência ou a prescrição.
Outra coisa não falam os artigos 150§ 4º e 173, ambos do CTN, citados. Falam no início do prazo de cinco anos. Mas não afastam o ensinamento de que esse prazo se inicia do momento em que o tributo tem seu pagamento efetuado, pois é aí que o fisco toma conhecimento do quanto foi recolhido e precisa investigar se o recolhimento foi ou não correto.
O recorrido e o juízo entenderam que o termo inicial do prazo decadencial coincidiria com a da morte do de cujus. Mas o prazo somente se iniciou com o pagamento do tributo, em 12 de janeiro de 2012.
Como contou o próprio impetrante, a notificação fiscal 22/2016 lhe foi entregue em 03 de setembro de 2016, portanto, dentro do prazo de cinco anos para a verificação da correção dos valores pagos a título de tributo, não tendo se operado, portanto, a decadência alegada.
Assim, de rigor, o afastamento da decadência do crédito tributário.
Dessarte dá-se provimento aos recursos.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1014630-89.2017.8.26.0053 – São Paulo – 3ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida – DJ 13.12.2019
Fonte: INR Publicações
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
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