PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA
Processo CG n° 2013/177033
(68/2014-E)
Registro de imóveis – Cancelamento de averbação de caução constituída sobre imóvel em locação – Contrato de locação com dupla garantia (fiança e caução real) – Inadmissibilidade à luz do disposto no art. 37, PU, da Lei nº 8.245/91 – Nulidade de pleno direito da caução, como garantia subsequente à fiança – Possibilidade de determinação de cancelamento nesta via administrativa – Inteligência do artigo 214 da Lei nº 6.015/73 – Recurso provido.
Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral:
Trata-se de recurso interposto por CARLOS FERNANDO SESTI contra a decisão proferida pelo MM. Juiz Corregedor Permanente do Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Itatiba, que acolheu o óbice apontado pelo Registrador para o cancelamento da averbação de caução locatícia na matrícula nº 29.626, sob o argumento de não caber ao Registrador a conclusão acerca de nulidade contratual não declarada judicialmente (fls. 112/114).
O recorrente, em suas razões, sustenta, em resumo, a nulidade da averbação da caução do contrato locatício, por ofensa ao princípio da legalidade, requerendo, assim, o seu cancelamento (fls. 149/165).
A Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso (fls. 182/183).
É o relatório.
Passo a Opinar.
Inicialmente, destaco que o artigo 214 da Lei de Registros Públicos incide para a hipótese de nulidade de pleno direito, ou seja, nulidade do próprio registro (não a de seu ato causal), ou seja, de ordem formal, extrínseca, e, por isso, suscetível de ser declarada diretamente em processo administrativo, independentemente de ação judicial.
Esse é o caso dos autos, pois houve erro de qualificação, promovendo-se inscrição (averbação – Av. 7) no fólio real que não se poderia promover, o que configura vício que se manifesta ao simples exame da matrícula acostada nas fls. 11/13 em confronto com o exame formal título qualificado. Logo, a esfera administrativa é suficiente para o apontado cancelamento, com lastro no artigo 214 da Lei de Registros Públicos.
A questão apresentada não é nova e já foi enfrentada por esta Corregedoria Geral da Justiça, nos processos nº 1.578/97 (Parecer aprovado pelo Corregedor Geral da Justiça, Desembargador Márcio Martins Bonilha), 1065/2005 (Parecer nº 78/06-E, aprovado pelo Corregedor Geral da Justiça, Desembargador Gilberto Passos de Freitas), 34.906/2005 (Parecer nº 300/2006-E, aprovado pelo Corregedor Geral da Justiça, Desembargador Gilberto Passos de Freitas), 129/2007 (Parecer nº 179/2007-E, aprovado pelo Corregedor Geral da Justiça, Desembargador Gilberto Passos de Freitas), 32518/2008 (Parecer nº 303/2008-E, aprovado pelo Corregedor Geral da Justiça, Desembargador Ruy Pereira Camilo), 00026000/2009 (Parecer nº 215/2009-E, aprovado pelo Corregedor Geral da Justiça, Desembargador Reis Kuntz), 141664/2012 (Parecer nº 03/2013-E, aprovado pelo Corregedor Geral da Justiça, Desembargador José Renato Nalini).
Nesse sentido, destaco o seguinte trecho do parecer da lavra do Juiz Assessor Vicente de Abreu Amadei, apresentado no processo nº 129/2007:
De fato, não se nega a viabilidade, em tese, de averbação de caução atípica de direitos relativos a imóvel, espécie de garantia real anômala, em sede de locação, diante da excepcional previsão legal (artigo 38, §1°, da Lei n° 8.245/91), consoante precedentes administrativos, com destaque especial ao minucioso parecer do eminente magistrado Dr. José António de Paula Santos, que tratou do tema, no âmbito da Corregedoria Geral da Justiça, com maestria (Proc. CG 110/2005, parecer 053/05-E, publicado na RDI 58/326-332).
Todavia, norma de exceção comporta interpretação restritivamente.
Saliente-se, de plano, que, em rigor, não estamos diante de caução imobiliária em garantia locatícia, mas sim em garantia de fiança que garante locação.
Essa situação indica, propriamente, a sobreposição de garantias, não exatamente a duplicidade de garantias: nesta, há duas garantias à mesma obrigação principal, reforçando diretamente a posição do credor; naquela, uma (garantia à obrigação principal) atua em reforço direto e a outra (garantia à garantia) em reforço indireto.
Com efeito, o contrato de locação em foco prevê no caput de sua cláusula 13ª a fiança (garantia fidejussória) e, no § 4° dessa mesma cláusula, a caução imobiliária (garantia real anômala), em evidente sobreposição de garantias: a fiança em garantia da locação; a caução em garantia da fiança (“O fiador apresentou o imóvel… como garantia…”: fls. 09).
Ora, se a caução é da fiança, não da locação, só daí já se pode extrair a falta de suporte jurídico para a averbação pretendida, uma vez que a averbação de exceção prevista em lei é para caução imobiliária que constitui garantia locatícia, entenda-se, garantia direta da locação (artigos 37, I, e 38, § 1°, ambos na Seção VII denominada “Das garantias locatícias”), não garantia da fiança, que apenas indiretamente poderia beneficiar a locação, como ocorreu no caso.
Inscrição de caução imobiliária à fiança no fólio real (quer por averbação, quer por registro), pois, não conta com previsão legal alguma e está fora do campo de incidência do artigo 38, §1°, da Lei n° 8.245/91, em sua interpretação restrita. Assim, inadmissível averbação de caução imobiliária à fiança, cumprindo relembrar que previsão normativa de exceção deve ser interpretada restritivamente: a caução atípica instituída no bojo da lei especial de locação aplica-se, exclusivamente, às relações ali reguladas” (Proc. CG 110/2005).
Ainda, é preciso destacar que há vedação expressa na Lei nº 8.245/91, que no artigo 37, PU veda, expressamente, a duplicidade de garantia em um mesmo contrato de locação, sob pena de nulidade.
Nesse aspecto, pertinentes os argumentos apresentados no parecer lançado no Processo CG nº 1.578/97, da lavra do Juiz Auxiliar Marcelo Fortes Barbosa Filho, aprovado pelo Desembargador Márcio Martins Bonilha, então Corregedor Geral da Justiça:
(…) Ora, apesar de toda a argumentação expendida pela locadora e adotada pela decisão atacada, no sentido de que a caução não pode ser considerada uma garantia autônoma diante da fiança, achando-se nesta embutida, resta claro, a partir de uma leitura integral da disposição contratual, serem instituídas duas garantias simultâneas.
Por um lado, há uma primeira garantia pessoal, de fiança, sobre a qual se operou a renúncia ao benefício de ordem e à faculdade de exoneração e, por outro lado, uma segunda garantia real, de caução constituída sobre bem imóvel, não sendo possível tê-las como confundidas numa única garantia.
Na fiança, uma pessoa (o fiador) se obriga, acessória e subsidiariamente, frente a um credor, a pagar uma dívida, caso o devedor originário não o faça (Orlando Gomes, Contratos, 10ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1984, pp. 492/493). O vocábulo ‘caução’ assume, em contraposição, no âmbito específico da matéria locatícia e a partir do artigo 38 da Lei 8.245/91, um significado delimitado e próprio, equivalente a uma garantia real convencional, exprimindo o texto positivado uma incontestável distinção.
A nulidade prevista pelo § único do artigo 37 da Lei 8.245/91 se consubstanciou.
Ainda que se espose o entendimento de que a invalidade de ambas as garantias não se acha caracterizada, não se pode negar, ao menos, a singular invalidade da caução.
Conforme a jurisprudência sedimentada pelo E. 2º Tribunal de Alçada Civil deste Estado (Cf., pe„ Ap. c/ rev. 387.108-00/2, 3ª Câm., j. 21.6.94, rel. João Saletti, RT 709/110) e por relevante parcela da doutrina pátria (Vide, a propósito, Gildo dos Santos, Locação e Despejo, 2ª ed., RT, São Paulo, 1994, pp. 115/116;
Francisco Carlos Rocha de Barros, Comentários à Lei do Inquilinato, Saraiva, São Paulo, 1995, p. 153), em casos de duplicidade de garantias locatícias, é nula apenas a garantia excedente, sobrevivendo aquela que, topograficamente, no instrumento contratual, foi mencionada com antecedência.
Ora, a primeira das garantias mencionadas e aquela que mereceu maior cuidado com relação a sua disciplina, sem dúvida, foi a fiança, podendo, no máximo, somente esta subsistir.
Na esteira dos precedentes mencionados, resta incontroversa a nulidade de pleno direito da averbação da caução locatícia em questão, que foi constituída sobre o imóvel dos fiadores, que já haviam garantido a locação mediante a fiança que prestaram, conforme se pode extrair da cláusula 5, denominada “Da Garantia de Fiança”, conforme contrato das fls. 52/58.
Logo, porque efetivada averbação que não se poderia promover, impõe-se reconhecer a pertinência do pedido de cancelamento do ato averbatório, nos termos do artigo 214 da Lei de Registros Públicos.
Finalmente, os registros e averbações constritivas posteriores à averbação em análise (Av. 7) não impedem o cancelamento em questão, embora, do mesmo modo, não fiquem prejudicados, especialmente o bloqueio constante da averbação 11 (fl. 13).
Posto isso, o parecer que, respeitosamente, submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de dar provimento ao recurso e determinar o cancelamento da averbação da caução locatícia (Av. 7) constante da matrícula nº 29626 do Oficial de Registro de Imóveis de Itatiba-SP.
Sub censura.
São Paulo, 27 de fevereiro de 2014.
Renata Mota Maciel Madeira dezembro
Juíza Assessora da Corregedoria
DECISÃO: Aprovo o parecer da MM. Juíza Assessora da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, dou provimento ao recurso para determinar o cancelamento da averbação da caução locatícia (Av. 7 constante da matrícula nº 29626 do Oficial de Registro de Imóveis de Itatiba-SP. São Paulo, 13.03.2014. – (a) – HAMILTON ELLIOT AKEL – Corregedor Geral da Justiça.
Fonte: INR Publicações – Publicado em PARECERES DOS JUÍZES AUXILIARES DA CGJ nº 026 | 07/04/2015.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!
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