Na edição de abril, a Revista IBDFAM abordou o tema Testamentos. A publicação informou sobre o projeto de lei inovador do Instituto Brasileiro de Direito de Família, por meio da Comissão de Assuntos Legislativos, que prevê a possibilidade das disposições testamentárias serem gravadas em vídeo. Nesta entrevista, o advogado Jamil Bannura (RS), membro do IBDFAM, fala sobre questões práticas e doutrinárias do Testamento. Confira!!

Podemos inferir do texto da lei que o legislador considerou a sucessão legítima mais importante do que a sucessão testamentária? Qual a sua avaliação?

Efetivamente o regramento normativo da sucessão legítima é muito mais importante do que o da sucessão testamentária, especialmente se considerarmos que a imensa maioria das sucessões são legítimas, já que o testamento ainda continua de pouco uso. Importa referir que a sucessão legítima ainda continua atendendo o desejo sucessório da maior parte das pessoas, razão pela qual não se utilizam de testamento para alterar a ordem de vocação hereditária, sem mencionar o pequeno patrimônio que é objeto de inventário, na maioria dos casos. Considerando, portanto, que a normatização da sucessão legítima atinge a imensa maioria das sucessões realizadas, é normal que seu regramento seja mais importante e mais objeto de discussões, análises e controvérsias, especialmente, hoje, pelo sistema de concorrência sucessória.

O instituto do testamento está regulado com algumas formalidades. Em sua opinião, tal formalismo é exagerado?

Como se sabe, o testamento produz seus efeitos somente após a morte do testador. Nesse raciocínio é fácil concluir que o conteúdo testamentário será objeto de discussão, alegação de nulidade ou vício, igualmente após a morte de seu autor. Considerando, obviamente, que o autor não terá condições de refazer o ato ou explicar adequadamente seu conteúdo, o formalismo testamentário visa assegurar a certeza de execução da vontade do testador, e impedir, de todas as formas, que sua vontade post mortem seja materializada por qualquer eventual alegação. Assim, creio que o formalismo, inerente a inúmeros – se não todos – os atos e negócios jurídicos, tem por finalidade garantir a eficácia do testamento e permitir que a vontade do falecido seja fielmente cumprida. Logicamente que umas são mais importantes que outras, assim como algumas formalidades podem ser substituídas pelos sistemas, métodos e tecnologias atuais, o que gradativamente a jurisprudência vem adaptando aos casos concretos.

Este formalismo dificulta a utilização do testamento?    

Não creio que a dificuldade do testamento seja o seu formalismo. Vejamos, por exemplo, o testamento público (que é, entre todos, o mais usado atualmente e o que melhores garantias apresenta), realizado em Tabelionato, cuja presença é facilmente verificada na imensa maioria das comarcas do nosso país, exige apenas duas testemunhas e a vontade declarada do testador, que pode ser verbal ou através de minutas ou apontamentos. Nessa espécie testamentária toda a formalidade e solenidade do ato é cumprida pelo Tabelião que, inclusive, escreve (digita) a própria cédula. Considerando que o Tabelião é sempre profissional preparado e habilitado para a realização do testamento, fica claro que a participação do testador é apenas ditar, na presença de duas testemunhas, a sua vontade, deixando ao profissional a preparação de todo o ato.

O pouco uso do testamento decorre de outros fatores, resumidamente a saber: 1) a maior parte da população pretende deixar seus bens exatamente para aquelas pessoas previstas na sucessão legítima, dispensando a necessidade de testamento; 2) a maior parte das pessoas não possui patrimônio avantajado; 3) grande parte desconhece as demais utilidades do testamento, acreditando que serve apenas para doação de bens após a morte; 4) o ser humano, por natureza, não projeta sua vida pensando na morte futura, deixando a feitura de testamento normalmente na terceira idade, além da eventual superstição de tocar no assunto.

A vontade do testador deve prevalecer sobre o rigor formal?

A vontade do testador prevalece sobre o rigor formal. Sempre foi assim. Mesmo na codificação passada, inúmeros são os julgados que garantiram a validade da cédula testamentária, mesmo nos casos em que não havia o número mínimo de testemunhas (seis), por exemplo, entre tantas outras formalidades gradativamente afastadas ou relativizadas nos julgamentos, de modo a permitir sempre a eficácia da vontade manifestada. Aliás, esse era o norte da interpretação testamentária, ou seja, garantir de todas as formas que a cláusula testamentária produzisse algum efeito, evitando sua nulidade apenas por aspectos solenes ou inobservâncias de aspectos que não colocavam em dúvida a vontade do testador.

Logicamente que, como já se disse, determinadas regras formais, como exemplificativamente, a presença das testemunhas durante todo o ato do testamento público ou cerrado ou a compreensão do idioma no testamento particular, sempre tiveram por finalidade evitar a realização de testamentos falsos ou alterados sem a vontade do seu autor, ou mesmo garantir a confirmação do testamento particular, o que é essencial para a validade da cédula e seus poderosos efeitos jurídicos transformadores.

O nascituro adquire bens por testamento? Qual o entendimento jurisprudencial da matéria?

São assegurados ao nascituro, constitucionalmente, os direitos inerentes a uma pessoa nascida viva, sempre com essa condição. Caso um parente sucessível venha a falecer no curso de sua gestação, seu quinhão hereditário deverá ser reservado, aguardando seu nascimento com vida, ocasião em que receberá integralmente a herança. Caso natimorto, não sucederá, restando frustrada a expectativa de direito à herança. De outra sorte, se vier a morrer após o parto e houver prova de seu nascimento com vida, herdará plenamente, recriando nova sucessão com seu falecimento. Tal hipótese é aplicável apenas aos embriões em gestação, ou seja, em processo de crescimento e divisão celular, não se aplicando aos embriões criopreservados, que não são considerados, para efeitos sucessórios, como descendentes do falecido.

Para se favorecer uma criança sequer concebida, o meio adequado é a realização de testamento com o uso de duas opções perfeitamente possíveis e aplicáveis: A primeira, a instituição de substituição fideicomissária (artigos 1.951/1.952 do Código Civil), através da qual é possível prever o nascimento futuro da prole e outorgar via fiduciário a deixa testamentária; a segunda, através da nomeação de um curador que será responsável pela guarda e conservação do quinhão hereditário da prole eventual, que deverá ser concebida no prazo máximo de dois anos a contar da abertura da sucessão, na forma do artigo 1.800 do Código Civil. Nascendo com vida será realizada a substituição fideicomissária ou a entrega direta do quinhão administrado pelo curador, dependendo da opção do testador.

Como fica a disposição testamentária nos casos de indignidade e deserdação?

Havendo disposição testamentária em favor do indigno e uma vez declarada a indignidade por sentença, ocorrerá a exclusão do indigno, tanto da sucessão legítima como da testamentária. Entretanto, se o testador, já conhecedor da causa de indignidade, mesmo assim quiser beneficiar o indigno, poderá perdoá-lo, situação que impedirá sua exclusão ou o reabilitará integralmente na sucessão; ou apenas beneficiá-lo com herança testamentária ou legado, caso em que seu direito ficará restrito ao previsto em testamento, ou seja, não será considerado perdoado, mas mesmo assim receberá apenas o que estiver previsto na cédula testamentária.

Já no caso da deserdação, como se exige prévia vontade do testador, o que não ocorre na indignidade, fica claro que o próprio testamento irá demonstrar o desejo de que o deserdado fique excluído da sucessão, desde que apontada a causa expressa e que tal causa seja uma das previstas na codificação, além, evidentemente, da prova efetiva de sua ocorrência.

Qual a diferença entre validade, eficácia, e nulidade no instrumento jurídico do testamento?

Nos planos do mundo jurídico, a validade decorre do preenchimento dos requisitos elementares para a constituição do ato ou negócio jurídico que são: capacidade, forma e objeto. A capacidade testamentária inicia-se aos 16 anos, de forma plena, e sua condição de validade é verificada no momento da feitura da cédula, impedindo qualquer convalidação de testamento elaborado por pessoa incapaz, ainda que somente no momento de confecção da cédula, mesmo que em decorrência de causa temporária.

A forma testamentária é determinada pela lei expressamente, admitindo-se testamentos particulares, públicos ou cerrados (entre os ordinários), sendo estes dois últimos com participação do tabelião de notas, em obediência ao previsto na lei, em que pese a nova codificação tenha perdido ótima oportunidade de utilizar os novos meios tecnológicos para a expressão da última vontade.

Quanto ao objeto, normalmente seu exame é relegado ao plano da eficácia, já que perfeitamente possível anular apenas as disposições testamentárias contrárias à lei, sem afetar o ato jurídico como um todo, ou seja, mantendo as demais. Isto porque eventual disposição testamentária cujo objeto seja nulo, não macula as demais, que permanecem intactas, em atendimento à regra geral de aproveitamento das disposições de última vontade.

Se não cumprir rigorosamente as formalidades ou solenidades prescritas para cada forma, o testamento é nulo?

A nulidade do testamento atualmente está muito mais relacionada com a demonstração de vício de vontade – anulabilidade – do que propriamente com o cumprimento das formalidades e solenidades legais. Gradativamente, a jurisprudência tem relativizado o rigor solene do testamento, adaptando aos casos concretos, sempre com o critério de permitir eficácia ao ato que não poderá ser repetido, em face da morte de seu autor. Assim, número inferior de testemunhas, a não declaração de observância de algum requisito solene, e outras tantas exigências não são determinantes para afastar a aplicabilidade do testamento. Por outro lado, a demonstração de ausência de consciência do ato praticado, no momento de realização da cédula, passa a ser observado cada vez mais como determinante para sua validade e eficácia.

Logicamente que tal capacidade não é concluída por meras presunções, mas pela demonstração efetiva de que, no momento da confecção da cédula, o testador estava com sua consciência alterada a ponto de não entender o ato que praticava, ou tinha sua vontade atingida por qualquer vício que interferisse no resultado final declarado.

Qual o prazo prescricional para questionar a validade de um testamento, tendo em vista a transição do CCB de 1916 para o de 2002?

São duas as previsões atuais a respeito das declarações de nulidade e anulabilidade do testamento e das disposições testamentárias. O testamento, enquanto não observar a capacidade e a forma, dever ser impugnado no prazo de cinco anos a contar de seu registro (artigo 1.859 do Código Civil); já no que diz respeito à anulabilidade das disposições inquinadas de erro, dolo ou coação, aplica-se o artigo 1.909, parágrafo único, que prevê o prazo de quatro anos a contar do conhecimento do vício.

Considerando a ausência de regramento específico na codificação anterior, aplica-se a regra geral de transição prevista no artigo 2.028 que prevê que serão aplicados os prazos da lei anterior, quando reduzidos pelo atual código, apenas nos casos em que já tenha transcorrido mais da metade do prazo previsto na lei anterior quando da entrada em vigor do atual Código Civil.

Porque a lei 11.441/2007 não autorizou o inventário extrajudicial quando houver testamento?

A existência de testamento implica necessariamente no cumprimento da vontade do testador, o que não é passível de alteração, mesmo com a concordância de todos os herdeiros legítimos, testamentários e legatários. Por tal razão exige-se a participação do Ministério Público Estadual e do Juiz, como agentes de controle e segurança de que efetivamente será considerada a vontade expressa na cédula, o que não se poderia aferir na partilha extrajudicial, em que pese todo o serviço prestado pelo Tabelião e sua responsabilidade profissional.

Além disso, a verificação do cumprimento dos requisitos legais de um testamento público não pode ser analisado pelo próprio tabelião que o confeccionou, sob pena de mascarar eventuais nulidades provocadas pelo próprio, daí a exigência de ação de registro de testamento.

Na ação de registro de testamento, todos os requisitos essenciais serão fiscalizados pelo Judiciário e pelo Ministério Público no testamento público; no cerrado, a própria abertura da cédula com a prévia verificação de seu lacre e conservação assim como conteúdo será objeto de tal ação, o que igualmente não parece razoável repassar tal cuidado ao tabelião, com as ressalvas já realizadas. No particular é que encontramos a impossibilidade completa da partilha a ser realizada de forma extrajudicial, já que nesse tipo testamentário há necessidade de confirmação da cédula através das testemunhas que participaram do ato, o que somente poderia ser realizado via intimação judicial e depoimento perante Juiz e MP. Além do que, o testamento particular realizado de modo excepcional, sem a presença de testemunhas, igualmente somente poderia ser declarado válido por decisão judicial, afastando a hipótese da pergunta.

Com isso, resta claro que a partilha judicial, excelente opção, seja pelo custo, seja pela celeridade, não possui condições atualmente e pelo texto da lei, de ser adaptada nas hipóteses de sucessão testamentária ou mista, onde é imprescindível a participação do Ministério Público e a declaração judicial de validade da cédula, promovendo o registro.

A ratio da Lei 11.441/07 sempre foi sua aplicação direcionada a pequenas partilhas, tanto que no texto original do projeto, previa sua aplicação apenas aos patrimônios formados por no máximo um imóvel, o que foi posteriormente desconsiderado, mas não houve adaptação sistemática.

Na sua opinião, deveria ser possível inventário extrajudicial com testamento?

Entendo, por outro lado, que após a promoção da ação judicial de registro de testamento, e a obtenção da certidão de registro, poderia ser perfeitamente possível a alteração da lei 11.441/07, permitindo a partilha extrajudicial, desde que seja possível a fiscalização do Ministério Público do Estado antes de sua lavratura, garantindo a vontade do testador e evitando os arreglos familiares com vistas a alterar a divisão determinada.

Com isso, e através do uso de sistemas integrados, o tabelião enviaria a escritura pública de partilha extrajudicial que contivesse testamento ao Ministério Público, que autorizaria sua assinatura, nos moldes dos sistemas atualmente utilizados em convênios com as secretarias de fazenda estaduais para avaliação dos bens e que funcionam perfeitamente.

Creio, por fim, que muito da nossa legislação sucessória merece reparos, facilitando a vida do cidadão e alcançando mais facilmente os meios de planejamento sucessório.