Artigo: Alienação fiduciária e a novação – Por Mauro Antônio Rocha

*Mauro Antônio Rocha

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Alienação fiduciária de bem imóvel. Aspectos registrais do aditamento, da renegociação e da novação de dívida nas operações de crédito rotativo

Três decisões da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo que confirmaram a negativa de averbação de instrumentos aditivos contendo alterações das condições primárias de contratos de mútuo financeiro e outros negócios jurídicos, garantidos por alienação fiduciária de bem imóvel, estão sendo observadas com exagerado rigor pelos Oficiais de Registro de Imóveis que, sem a necessária consideração das peculiaridades de cada caso, transformaram-nas em barreiras intransponíveis, deixando inconclusos negócios jurídicos já contratados, além de obstar e prejudicar a contratação de outras inúmeras operações de crédito rotativo no mercado financeiro.

A primeira decisão (CGJSP 2013/146.225, rel. Des. José Roberto Nalini) cuida da desqualificação registral de aditamento contratual por – além de apontada nulidade decorrente da representação irregular dos devedores fiduciantes – documentar novo negócio jurídico, com inegável novação objetiva, com majoração da soma total devida pelos devedores fiduciantes, de cuja composição os débitos de duas quotas foram excluídos, pois extintas as obrigações condizentes, e os de duas outras participam, o que demonstraria a extinção da obrigação original mediante a constituição de uma nova em seu lugar.

A segunda delas (CGJSP 2013/151.796, rel. Des. Elliot Akel) trata, igualmente, da desqualificação de título aditivo do qual sobressai a inclusão de uma nova quota consorcial ao contrato original, com a respectiva elevação da dívida, configurando a transformação da obrigação em sua essência e a modificação do objeto da obrigação, com o surgimento de nova dívida.

O terceiro processo (CGJSP 2015/31.763, rel. Des. Elliot Akel) – recurso de apelação interposto contra decisão administrativa – versa sobre pedido de devolução de emolumentos que teriam sido cobrados a maior pelo oficial de registro que, instado a averbar instrumento aditivo à cédula de crédito bancário – com a alteração de algumas condições relativas ao prazo de pagamento e taxas de juros, entendeu tratar-se de novação de dívida, razão pela qual cancelou os registros existentes e efetuou novos registros de garantia.

A r. decisão sustentou que a CGJ, em casos semelhantes, vem negando a averbação de aditamento de contrato de alienação fiduciária e, ao final, considerou corretos os atos praticados pelo registrador, necessários ao ingresso do título ao fólio real, bem como a cobrança dos respectivos emolumentos, sob a justificativa de que o título, independentemente de nominado como aditamento, representa novo negócio jurídico fiduciário, uma vez que altera forma de pagamento taxa de juros e condições de pagamento, caracterizando inegável novação.

Ainda que consideradas semelhantes, as diferenças entre as situações enfrentadas são translúcidas e a decisão proferida no mais recente processo, data máxima vênia, parece-nos equivocada, por, entre outras razões, se valer dos precedentes inaplicáveis, descontada a possibilidade da produção pelos interessados de instrumentos inadequados à operação.

Inicialmente, cabe rememorar que a novação não se presume e de acordo com o art. 361 do Código Civil, não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

Demais disso, a novação somente ocorre nas hipóteses previstas no art. 360 da Código Civil, quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior, quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor ou, ainda, quando, em virtude obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Nos processos precedentes foram desqualificados títulos que, em diferentes graus, modificavam a essência das contratações originais, configurando-se em novos negócios jurídicos. No caso em comento, as alterações contratuais inseridas no título desqualificado pelo registrador se referiam exclusivamente a condições intrínsecas do negócio jurídico de mútuo e a decisão se limitou a considerar corretos os atos praticados – registros e cancelamentos de registros não requeridos – que violaram claramente o princípio da rogação e colocaram, vale dizer, em risco a segurança jurídica do credor.

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O empréstimo bancário denominado “crédito rotativo” compreende a contratação de mútuo financeiro por meio do qual o credor estabelece o limite máximo disponível para saque integral ou parcial, no prazo e nas condições estipuladas para a operação.

Nessa modalidade, o crédito pré-aprovado pela instituição financeira, de acordo com a capacidade de pagamento e qualidade da garantia oferecida pelo devedor, permanecerá à disposição do mutuário para ser utilizado conforme suas necessidades, tendo por contrapartida o pagamento dos encargos contratuais proporcionais ao quantum e ao tempo de utilização dos recursos, com saldo variável e adequado à movimentação realizada pelo devedor, aproximando-se do limite mínimo quando utilizados os recursos disponíveis ou do limite máximo quando realizados pagamentos nas condições avençadas.

A contratação do crédito rotativo é formalizada por meio de contrato de mútuo em dinheiro ou de Cédula de Crédito Bancário (contrato principal) com cláusula de alienação fiduciária de imóvel em garantia (contrato acessório), ou, ainda, de Cédula de Crédito Bancário (contrato principal) em conjunto com o Termo de Constituição de Alienação Fiduciária de imóvel em garantia (contrato acessório).

Nos dois primeiros casos – contrato de mútuo ou cédula de crédito – todas as cláusulas, condições e termos relativos à transação financeira, além das cláusulas obrigatórias para a validade da alienação fiduciária de que tratam os arts. 24 e 27 da Lei n° 9.514/1997, estarão contidos em um único instrumento, enquanto que, no terceiro, estarão em instrumentos apartados, porém vinculados – agregando-se o termo de constituição de garantia à cédula de crédito.

Em qualquer dos casos, o contrato de alienação fiduciária em garantia é acessório e atrelado a um contrato principal, de empréstimo ou financiamento no qual se definirão os termos e condições da operação financeira.

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No curso do contrato de concessão de crédito rotativo – contrato principal – podem surgir situações que exijam operações complementares ou suplementares, modificativas das condições originárias, consubstanciadas em aditamentos contratuais, com cláusulas específicas de renegociação de valores, termos e condições da dívida vincenda ou de consolidação e correspondente confissão de parcelas vencidas, compreendidos e autorizados pelo § 4º do art. 29, da Lei nº 10.931/2004 que prevê o aditamento, a retificação e a ratificação da Cédula de Crédito Bancário mediante documento escrito, datado, que passará a integrá-la para todos os fins.

Não há, portanto, impedimento ou vedação legal para o aditamento do contrato de mútuo, obedecidos os requisitos do documento ser escrito, datado e conter os mesmos requisitos exigidos do instrumento principal ou da cédula de crédito bancário, decorrente de correção, inclusão ou exclusão de cláusulas, das condições ou termos no contrato original, com a intenção de modificar, esclarecer ou complementar o negócio jurídico em vigente, desde que, evidentemente, mantido o negócio jurídico originário.

Ademais, os instrumentos de contratação de mútuo financeiro – inclusive os aditamentos, retificações e ratificações – não exigem registro específico para sua validade e eficácia e são levados ao Registro de Imóveis exclusivamente para o registro constitutivo da propriedade fiduciária – direito real de garantia decorrente do negócio jurídico denominado alienação fiduciária.

Por isso, e nesse sentido, a decisão da mesma Corregedoria Geral de Justiça no Processo 83.549/2010: “Ora, na medida em que, de acordo com a legislação de regência, as cédulas de crédito bancário prescindem de registro para que sejam válidas e eficazes, mas as garantias por elas constituídas devem ser registradas para valer contra terceiros, resta claro que o registro ‘in casu’ não é verdadeiramente do título, mas sim da garantia nele prevista”.

Nem toda modificação ou retificação ocorrida no contrato de mútuo financeiro, no entanto, repercute diretamente no contrato de alienação fiduciária em garantia. A alteração das condições intrínsecas do mútuo, tal como o aumento ou redução do limite de crédito ou do prazo de amortização, bem como das taxas de juros e encargos aplicáveis, não provocam nenhuma alteração nas condições da garantia, devendo ser averbado o instrumento apenas para publicidade e atualização da obrigação garantida.

Diferentemente, o aditamento, ratificação e retificação que importem na consolidação de dívidas diversas, inclusão de novas obrigações ao contrato original ou renegociação de dívidas vencidas, podem ser consideradas extrínsecas, configurando novos negócios jurídicos que exigem, consequentemente, o cancelamento das garantias existentes e a constituição e registro de novas garantias fiduciárias.

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Por todo o acima exposto, com o intuito de colaborar no estabelecimento de alguns critérios que permitam a compreensão dessas operações e em busca de uma solução para a retomada dos negócios financeiros aqui tratados é lícito concluir que pode ser aditado ou retificado o contrato de mútuo ou a cédula de crédito, inclusive quanto ao valor do principal da dívida (que pode ser elevado pela consolidação dos encargos devidos ou reduzido por amortizações), o prazo de pagamento, as condições de reposição do capital, as taxas de juros e os encargos incidentes, que mantenha inalterado o negócio jurídico de mútuo e da garantia fiduciária originais, não importando em novação da obrigação, nem requerendo o cancelamento da garantia fiduciária para constituição de nova alienação fiduciária.

Na situação acima o instrumento de aditamento ou retificação, firmado no curso da obrigação, será averbado na matrícula do imóvel objeto da garantia, para publicidade e atualização da obrigação, sem qualquer alteração na garantia fiduciária originalmente registrada.

Finalmente, de outro lado, o aditamento ou retificação que importe em nova concessão de crédito, consolidação de dívidas diversas ou inclusão de nova obrigação ao contrato original, bem como a renegociação de dívida vencida, configura novo negócio jurídico e exigem, consequentemente, o cancelamento das garantias existentes e a constituição e registro de novas garantias fiduciárias.

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*Mauro Antônio Rocha. Advogado graduado pela Universidade de São Paulo (USP). Pós-graduado em Direito Imobiliário e Direito Registral e Notarial. Coordenador Jurídico de Contratos Imobiliários da Caixa Econômica Federal.

Fonte: iRegistradores | 10/02/2016.

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QUALIFICAÇÃO REGISTRAL – SANEAMENTO PRÉVIO

Hoje vamos comentar uma decisão da CGJSP publicada no dia 18.2.2016, disponibilizada, na íntegra, no Portal Kollemata.

A questão é simples – embora as dificuldades práticas possam ser enormes.

No registro foram lavrados atos encadeados em que determinada pessoa adquiriu sucessivamente (a) uma fração ideal por sucessão mortis causa na condição de casada no exterior, (b) averbação de divórcio e (c) aquisição de fração ideal do bem já na condição de divorciada.

A matrícula, por zelo do oficial, traduziu, em boa síntese, a situação jurídica exatamente dessa forma. Contudo, deixou-se de especializar o título de aquisição quando a interessada era então casada no exterior.

Decidiu-se, agora, que não seria possível, administrativamente, alterar o registro aquisitivo para afastar a comunicação do bem adquirido, à míngua de maiores informações acerca dos efeitos patrimoniais do casamento com base na lex domicilii. 

A aquisição mortis causa foi objeto de inventário judicial.

Muitos títulos, como estes, têm aportado no registro diuturnamente, em que se apuram defeitos sanáveis e outros insanáveis e cujas consequências podem despontar mais à frente – ou muito tempo depois.

A qualificação registral, de uns tempos a esta banda, vem de ser limitada em face de decisões judiciais, mesmo naqueles casos em que não há coisa julgada material.

Sem entrar no mérito da decisão do Oficial, nem do decidido na CGJSP, num mero exercício acadêmico, diria que a situação jurídica do casal deveria ser clarificada no momento do registro da aquisição, isto é, na ocasião do registro da partilha, não posteriormente.

Ao proceder-se ao registro de aquisição, tal e qual se manifestou e qualificou no título judicial, tal fato acabou por inocular o germe da insegurança jurídica no sistema, obrigando os titulares a proceder, muito tempo depois, a uma retificação de registro, buscando elementos que possam servir de base para a alteração agora perseguida pelos interessados.

Registrar escrituras públicas, privadas, títulos judiciais, etc., em que os adquirentes são qualificados simplesmente como “casados no exterior pelo regime de bens vigente no país”, sem que se possa apurar diligentemente a regra legal aplicável ao caso concreto, sem que se faça constância desse fato no próprio ato de registro, é apostar na incerteza. Isto porque, não raro, ocorre a morte de um dos cônjuges e é justamente nesse momento, na declaração dos direitos dos herdeiros e eventual meeiro, que o problema se apresenta .

Retificação de registro. Casamento no exterior. Regime de bens. Sucessão. Lex domicilii. Domicílio do casal. Registro de Imóveis – pedido de retificação de dado qualificativo – ausência de erro ou omissão no registro – pedido que visa a afastar futura discussão a respeito da comunicação de bem recebido por herança – inviabilidade do pleito – existência de erro ou omissão que é imprescindível para a retificação do registro – recurso desprovido. Processo 11.947/2016, Mogi Guaçu, dec. de 5/2/2016, DJe 18/2/2016, des. Manoel de Queiroz Pereira Calças. Legislação: LICC – Lei de Introdução ao CC art. 7, § 4; LRP – Lei de Registros Públicos art. 213, I, “g”.

Fonte: Observatório do Registro | 19/02/2016.

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1ªVRP/SP: Registro de escritura de compra e venda e cessão de direitos dois fatos geradores distintos que geram a incidência do recolhimento de duas guias de ITBI diversas não configuração do bis in idem Dúvida procedente

1123982-06.2015 Dúvida 14º Oficial de Registro de Imóveis da Capital Claudinei Salomão Sentença (fls.50/52): “Registro de escritura de compra e venda e cessão de direitos dois fatos geradores distintos que geram a incidência do recolhimento de duas guias de ITBI diversas não configuração do bis in idem Dúvida procedente “. Vistos. Trata-se de duvida suscitada pelo Oficial do 14º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de Claudinei Salomão, em face da negativa em se proceder ao registro da escritura pública de venda e compra referente ao imóvel matriculado sob nº 180.411, cujo valor declarado para a venda foi de R$ 366.000,00 e para a cessão de direitos de R$ 393.000,00. O óbice registrário refere-se à ausência de recolhimento do imposto inter vivos (ITBI) relativo à cessão mencionada na escritura, nos termos do artigo 1º, II, do Decreto Municipal nº 51.627 de 13.07.2010, sendo apresentada somente a guia de ITBI relativa à compra e venda. Juntou documentos às fls.09/44. Intimado, o suscitado não apresentou impugnação, conforme certidão de fl.45. O Ministério Público opinou pela procedência de dúvida (fl.49). É o relatório. Passo a fundamentar e a decidir. Com razão o Registrador e o Douto Promotor de Justiça. O Imposto Municipal sobre transmissão onerosa inter vivos de direitos imobiliários (ITBI) incide no caso de compra e venda de imóvel, bem como na cessão de direitos de compromisso de compra e venda, conforme estabelecido nos artigos 1º, II, e 2º, VIII do Decreto Municipal nº 51.627: “Art. 1º O Imposto sobre Transmissão “Inter Vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição ITBI-IV tem como fato gerador: … II a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis”. “Art. 2º: Estão compreendidos na incidência do Imposto:…VIII a cessão de direitos do arrematante ou adjudicatário, depois de assinado o auto de arrematação ou adjudicação” Como bem exposto pelo Registrador, na presente hipótese não há que se falar em bis in idem, uma vez que há a incidência de dois fatos geradores do imposto diversos, com ganho econômico distintos. É certo que ao Oficial de Registro cumpre fiscalizar o pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhe forem apresentados em razão do ofício, na forma do art. 289 da Lei nº 6.015/73, sob pena de responsabilização pessoal do Oficial Delegado, e dentre estes impostos se encontra o ITBI, cuja prova de recolhimento deve instruir os documentos, salvo hipótese de isenção devidamente demonstrada, o que não é o caso. Assim, esta fiscalização limita-se tão somente em aferir o pagamento do tributo e não a exatidão de seu valor: “Ao oficial de registro incumbe a verificação de recolhimento de tributos relativos aos atos praticados, não a sua exatidão” (Apel. Cív.20522-0/9 -CSMSP – J.19.04.1995 – Rel. Antônio Carlos Alves Braga). Neste contexto, conforme verifica-se às fls. 31/35, o suscitado apenas comprovou o recolhimento da guia do ITBI relativa à compra e venda, havendo omissão em relação à cessão de direitos. Não sendo possível verificar a constitucionalidade da lei municipal na esfera administrativa, deve-se examinar sua estrita legalidade. Assim ausente o recolhimento do imposto relativo a cessão de direitos, conforme preconizado na norma legal supra mencionada, inviável o acesso do registro do título no fólio real. Daí é forçoso concluir que foi correta a exigência do Registrador. Do exposto, julgo procedente a dúvida suscitada pelo Oficial do 14º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de Claudinei Salomão, mantendo-se o óbice registrário. Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais e honorários advocatícios. Oportunamente, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. P.R.I.C. São Paulo, 17 de fevereiro de 2016. Tania Mara Ahualli Juíza de Direito (CP 426)

Fonte: DJE/SP | 22/02/2016.

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