Processo 1013611-91.2023.8.26.0100
Dúvida – Registro de Imóveis – Marcia Aparecida Bistafa Liu – Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a dúvida para afastar apenas os óbices apontados nos itens 4 e 5 da nota de devolução relativa à prenotação n.589.719 (fls.44/46), mantendo as exigências apontadas nos itens 1 e 2 e observando a não incidência do ITCMD na espécie, sob pena de bitributação. Diante da informação de possível equívoco na efetivação do Registro n.15 da matrícula n.155.782 do 18ºRI (fls.59/60), que aparentemente foi efetivada sem a observância rigorosa dos princípios registrais, intime-se o Oficial do 18º Registro de Imóveis para esclarecimentos no prazo de 15 dias. Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais ou honorários advocatícios. Oportunamente remetam-se os autos ao arquivo. P.R.I.C. – ADV: JONAS NICANOR FREITAS CHERUBINI (OAB 191751/SP)
Íntegra da decisão:
SENTENÇA
Processo Digital nº: 1013611-91.2023.8.26.0100
Classe – Assunto Dúvida – Registro de Imóveis
Requerente: 10º Oficial de Registro de Imóveis da Capital
Suscitado: Marcia Aparecida Bistafa Liu e outro
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad
Vistos.
Trata-se de dúvida suscitada pelo Oficial do 10º Registro de Imóveis da Capital a requerimento de Márcia Aparecida Bistafa Liu e Liu Huei Liang diante da negativa em se proceder ao registro de escritura de permuta com torna relativa aos imóveis das matrículas n.58.496, n.58.497 e n.136.417 daquela serventia.
A recusa se deu pela necessidade de rerratificação do título para que o cônjuge do permutante Sylvio Reynaldo Bistafa compareça na qualidade de anuente e não de permutante, uma vez que os bens permutados são exclusivos de Sylvio; para afastar contradição em relação ao valor atribuído à parte ideal do imóvel da matrícula n.136.417 e para retificar o valor da torna, pois não correspondente à diferença entre a soma dos bens permutados. Também foi exigida apresentação de decisão judicial específica sobre a base de cálculo do ITBI, uma vez que a informação lançada na guia de recolhimento diz respeito a mandado de segurança no qual foi proferido acórdão em IRDR visando uniformização das decisões proferidas em ações propostas pelos próprios interessados contra a Fazenda Pública.
Documentos vieram às fls. 05/76.
Em manifestação dirigida ao Oficial, a parte suscitada aduz que pouco importa a nomenclatura atribuída à participação do cônjuge do permutante no negócio jurídico que assinou, bastando a expressão de sua vontade pela outorga uxória; que houve transferência dos imóveis da 18ª Circunscrição Imobiliária com base no mesmo título, mas sem a referida exigência; que o valor atribuído ao imóvel da matrícula n.136.417 consta no item quinto, o qual foi utilizado como base de cálculo do ITBI, sendo desnecessária rerratificação porque é permitido às partes convencionarem o preço que desejarem; que o valor indicado no item 4 está correto, cabendo aos permutantes estipularem o valor da torna; que incumbe ao registrador fiscalizar apenas o recolhimento dos tributos devidos, não a correção do valor recolhido (fls. 20/23).
Nestes autos, porém, não foi oferecida impugnação (fl.77).
O Ministério Público opinou pela manutenção dos óbices (fls. 81/83).
É o relatório.
Fundamento e decido.
De início, é importante ressaltar que o Registrador dispõe de autonomia e independência no exercício de suas atribuições, podendo recusar títulos que entender contrários à ordem jurídica e aos princípios que regem sua atividade (art. 28 da Lei n. 8.935/1994), o que não se traduz como falha funcional.
Em outras palavras, o Oficial, quando da qualificação, perfaz exame dos elementos extrínsecos do título à luz dos princípios e normas do sistema jurídico (aspectos formais), devendo obstar o ingresso daqueles que concluir como não conformes à lei.
A qualificação positiva realizada por outro registrador, ademais, não vincula a atuação dos demais.
No mérito, a dúvida procede, ao menos em parte. Vejamos os motivos.
Quanto ao registro pretendido no caso, imprescindível que se observe o princípio da continuidade:
“O princípio da continuidade, que se apoia no de especialidade, quer dizer que, em relação a cada imóvel, adequadamente individuado, deve existir uma cadeia, de titularidade à vista da qual só se fará a inscrição de um direito se o outorgante dele aparecer no registro como seu titular.
Assim, as sucessivas transmissões, que derivam umas das outras, asseguram a preexistência do imóvel no patrimônio do transferente” (Afrânio de Carvalho, Registro de Imóveis, Editora Forense, 4ª edição, p. 254).
Ou seja, o título deve estar em conformidade com o inscrito no registro.
No caso concreto, conforme se vê da escritura pública copiada às fls.25/30, participaram do negócio, como “primeiros permutantes”, Sylvio Reynaldo Bistafa e sua mulher Maria de Lourdes Campos Bistafa e, como “segundos permutantes”, Márcia Aparecida Bistafa Liu e seu marido Liu Huei Liang, para tratar da permuta entre partes ideais de imóveis comuns, relacionados nos itens 4.1 a 4.6, com o objetivo de extinguir condomínio existente.
Conforme os termos negociados, a parte suscitada, que comparece como
“segundos permutantes”, recebeu partes ideais dos imóveis descritos nos itens 4.3 a 4.6, além de uma compensação financeira no valor de R$154.789,71, entregando, em contraprestação, as partes ideais que possuía dos imóveis descritos nos itens 4.1 e 4.2 da escritura (fl.28).
Ocorre que os imóveis das matrículas n.136.417, n.58.496 e n.58.497 do 10º RI, indicados nos itens 4.3, 4.4 e 4.5 da escritura, foram transmitidos aos contratantes Sylvio Reynaldo Bistafa e Márcia Aparecida Bistafa Liu por sucessão hereditária, quando eles estavam casados sob o regime da comunhão parcial de bens (R.6/M.136.417, fl.18; R.3 e R.4/M.58.496, fls.09/10; R.3 e R.4/M.58.497, fls.13/14).
O mesmo ocorreu com o imóvel da matrícula n.155.782 do 18ºRI, indicado no item 4.2 da escritura, que foi adquirido por Sylvio e Márcia em parte por doação com cláusulas de incomunicabilidade e impenhorabilidade e em parte por sucessão hereditária (R.4, Av.6, R.11 e R.14/M.155.782, fls.51/53, 56/57 e 59).
Diante do regime do casamento (artigo 1.659, inciso I, do Código Civil), não há comunicação dos bens recebidos por doação ou sucessão com o patrimônio conjugal, de modo que não existe comunhão entre os denominados permutantes sobre as partes ideais dos imóveis negociados. Em consequência, os respectivos cônjuges devem participar apenas como anuentes, uma vez que não são titulares do patrimônio transferido por meio do título apresentado, o qual deve ser rerratificado para a adequação da qualificação de modo a aperfeiçoar o encadeamento subjetivo dos registros.
Como bem esclareceu o Registrador, não se trata de mera questão semântica sem importância, pois afeta a titularidade do patrimônio que o casal alega estar recebendo em permuta.
Note-se que, diante da exclusividade do domínio pela sub-rogação estabelecida no artigo 1.659, II, do Código Civil, a transferência ao casal de permutantes importa em transmissão indireta, por via oblíqua, ao cônjuge anuente, sem apuração de eventual incidência tributária. É o que equivocadamente se conclui da leitura do Registro n.15 da matrícula n.155.782 do 18ºRI (fls.59/60), que aparentemente foi efetivada sem a observância rigorosa dos princípios registrais e cuja efetivação deverá ser esclarecida, inclusive para eventual retificação.
Observe-se que o mesmo não ocorreu com o imóvel da matrícula n.159.859 do 18ºRI, indicado no item 4.1 da escritura, o qual foi adquirido por venda feita diretamente a todos os ora permutantes (R.2/M.159.859, fls.63/64), o que resulta em comunicação ao patrimônio conjugal de cada casal. Em relação a este imóvel, é possível reconhecer a regularidade do registro via aplicação do princípio da cindibilidade.
O título, portanto, deve ser retificado quanto à qualificação das partes do contrato em relação aos demais imóveis para que possa ser admitido ao fólio real.
A escritura também deve ser corrigida para afastar a contradição na indicação do valor da parte ideal do imóvel da matrícula n.136.417, avaliada em R$198.204,00 na cláusula quarta, onde estão descritos os objetos do contrato (item 4.3, fl.26), mas também avaliada em R$298.722,50 na cláusula quinta, onde as partes dispuseram sobre a distribuição dos bens em permuta.
Tratando-se de elemento essencial do negócio, não pode haver dúvida sobre o preço de cada um dos objetos contratados, sendo insuficiente a verificação do tributo recolhido para confirmação do valor que deve prevalecer: os dados essenciais devem ser extraídos diretamente do título, sem contradições que causem insegurança do registro e independentemente de fatores externos.
É certo que o valor dos bens em transação pode ser atribuído livremente pelas partes, notadamente para fins tributários, como estabelecido pelo STJ ao firmar a tese para o Tema n.1.113 dos Recursos Repetitivos.
Contudo, apenas um valor pode ser admitido e a escritura apresentada indica dois valores distintos para o mesmo bem, o que deve ser corrigido.
Tendo em vista a liberdade das partes para fixar os valores transacionados, o que inclui o valor da compensação financeira para equiparação dos montantes permutados, é possível afastar a exigência apontada no quarto item da nota de devolução copiada às fls.44/46.
De fato, não há irregularidade na estipulação de uma torna complementar insuficiente para cobrir a diferença entre as somas dos valores dos bens permutados.
Todavia, identificada alguma diferença, é importante que o Oficial questione por meio de nota devolutiva, a fim de apurar a existência de eventual vício material por mero erro de cálculo.
Advindo confirmação expressa dos valores estipulados no título, seu registro pode ser admitido.
Por outro lado, a insuficiência da compensação pecuniária destinada à equiparação do valor atribuído aos bens permutados pode caracterizar doação pelo acréscimo patrimonial não oneroso, o que é hipótese de incidência do ITCMD.
Neste ponto, é importante verificar não apenas a diferença de valor entre os bens permutados, como também a extensão do ITBI recolhido, a fim de se confirmar a hipótese de incidência do ITCMD, sem ocorrência de bitributação.
Como se sabe, a transmissão inter vivos de bens imóveis a qualquer título por ato oneroso é hipótese de incidência do ITBI, nos termos do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal.
Tal incidência compreende a permuta e sua base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos sobre o qual se aplica alíquota de 3%, como dispõem os artigos 171, inciso III, 176 e 180, II, da Consolidação das Leis Tributárias do Município de São Paulo (Decreto n.61.810/2022, cujo anexo foi alterado pelo Decreto n.62.137/2022).
No caso concreto, de acordo com a cláusula quinta da escritura, a parte suscitada entregou seu quinhão nos imóveis indicados nos itens 4.1 e 4.2, cuja soma dos valores venais proporcionais totalizou R$895.278,00, recebendo em troca parte ideal dos imóveis indicados nos itens 4.3 a 4.5, cuja soma dos valores venais proporcionais totalizou R$445.643,76, além de parte dos direitos de promitente comprador do imóvel descrito no item 4.6, cujo valor foi estimado em R$140.054,81.
Diante da diferença de valores, os permutantes avençaram reposição a título de torna no valor de R$154.789,71, cujo recebimento pela parte suscitada foi declarado no título. Esse valor corresponde exatamente à metade da diferença entre as somas dos bens permutados, que seria de R$309.579,43, considerando os valores declarados na cláusula quinta.
Identificada essa diferença na primeira apresentação, houve questionamento pelo Oficial, que também encontrou divergência no valor venal proporcional da vaga de garagem descrita no item 4.5, que seria de R$36.395,12 e não R$33.829,26, exigindo o recolhimento de guia complementar (itens 3 e 4, fls.44/45). Neste último ponto, a exigência foi atendida com a reapresentação (fls.47/48).
Quanto à parte ideal indicada do item 4.3, em que pese a contradição dos valores indicados no título, o que já foi abordado anteriormente, o Oficial informa que o ITBI foi recolhido tomando por base o maior valor (R$298.722,50, fls.40/41).
Nesse contexto, temos que a parte entregou patrimônio no valor total de R$895.278,00 e recebeu em troca patrimônio no valor total de R$588.264,43 (sendo R$298.722,50 do item 4.3; R$113.092,00 do item 4.4; R$36.395,12 do item 4.5 e R$140.054,81 do item 4.6).
A diferença, conforme os valores livremente pactuados pelas partes e considerados como base de cálculo do ITBI, é de R$307.013,57.
Para compensação, as partes acordaram o pagamento de um torna no valor de R$154.789,71, valor ratificado pela parte ao requerer a suscitação da dúvida (fl.21, último parágrafo).
Contudo, resta uma parte que foi acrescida ao patrimônio da parte suscitada sem a respectiva compensação pecuniária, a qual totaliza R$152.223,86 (R$307.013,57 – R$154.789,71). Sobre essa parcela pode incidir o ITCMD.
Não resta dúvida de que a permuta consubstancia negócio oneroso, ao menos em parte, na medida em que envolveu pagamento em dinheiro e troca de patrimônio imobiliário, o que enseja a incidência do ITBI.
Entretanto, o acréscimo patrimonial auferido pela parte que recebeu imóveis de maior valor sem a correspondente compensação financeira caracteriza doação sujeita à incidência do ITCMD.
O E. Conselho Superior da Magistratura já firmou entendimento de que a permuta sem torna configura hipótese de incidência do ITCMD.
Nesse sentido:
“REGISTRO DE IMÓVEIS. Escritura pública de permuta de bens imóveis de valores venais distintos, sem torna. Acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação. Ausência de comprovação de recolhimento de Imposto de Transmissão causa mortis – ITCMD. Dever do Oficial de velar pelo seu recolhimento, exigindo a apresentação das respectivas guias. Óbice mantido. Recurso desprovido” (TJSP; Apelação Cível 1007328-09.2020.8.26.0019; Relator(a): Ricardo Anafe (Corregedor Geral); Órgão Julgador: Conselho Superior de Magistratura; Foro de Americana – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/02/2021; Data de Registro: 05/03/2021).
“REGISTRO DE IMÓVEIS. Escritura pública de permuta de bens imóveis de valores venais distintos, sem torna. Acréscimo patrimonial de forma não onerosa a caracterizar doação. Ausência de comprovação de recolhimento de Imposto de Transmissão causa mortis – ITCMD. Dever do Oficial de velar pelo seu recolhimento, exigindo a apresentação das respectivas guias. Óbice mantido. Recurso desprovido” (TJSP; Apelação Cível 1007778-97.2020.8.26.0100; Relator(a): Ricardo Anafe (Corregedor Geral); Órgão Julgador: Conselho Superior de Magistratura; Foro Central Cível – 1ª Vara de Registros Públicos; Data do Julgamento: 05/06/2020; Data de Registro: 09/06/2020).
O mesmo entendimento foi seguido pela 6ª Câmara de Direito Público (destaque nosso):
“DECADÊNCIA – ITCMD – Não ocorrência – Inteligência do art. 173, inc. I do CTN – Créditos tributários constituídos antes de decorrido o prazo decadencial – Preliminar prejudicial de mérito afastada. APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – ITCMD – Alegação de que se firmou contrato de permuta sem torna a título oneroso, de forma a não incidir o imposto estadual – Inadmissibilidade – Autuação baseada nas informações prestadas na Declaração do Imposto de Renda Pessoa Física onde foram informadas as transferências de valores a título de doação – Admissibilidade – Doação, todavia, que ocorreu em valor menor ao apurado pela fiscalização – Doação relativa a diferença de valores (venais) entre os imóveis permutados – ITCMD que deve recair sobre esta diferença – Minoração do valor autuado que se impõe – Multa confiscatória – Não observada – Conversão do depósito em renda em favor da Fazenda – Possibilidade após o trânsito em julgado – R. sentença parcialmente reformada – Recursos da autora e da ré parcialmente providos” (TJSP; Apelação Cível 1003390-40.2016.8.26.0053; Relator(a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/05/2019; Data de Registro: 31/05/2019).
Por outro lado, houve julgamento em sentido diverso com a seguinte ementa:
“REGISTRO DE IMÓVEIS – Escritura pública de permuta de bens imóveis com valores distintos e torna – Negócio jurídico oneroso – ITBI recolhido – Inexistência de fato gerador do ITCMD – Exigência de comprovação do pagamento do imposto estadual afastada – Recurso provido para julgar improcedente a dúvida determinando o registro do título” (TJSP; Apelação Cível 1099753-06.2020.8.26.0100; Relator (a): Ricardo Anafe (Corregedor Geral); Órgão Julgador: Conselho Superior de Magistratura; Foro Central Cível – 1ª Vara de Registros Públicos; Data do Julgamento: 26/08/2021; Data de Registro: 15/09/2021).
A harmonização desse último precedente com os julgados anteriormente citados é possível com base na existência de torna financeira, a qual confirma onerosidade do negócio.
Porém, essa onerosidade fica restrita à parcela que envolveu permuta de bens e compensação financeira, conforme os valores atribuídos pelas partes, que devem ser admitidos por aplicação da tese firmada pelo STJ para o Tema 1.113 dos Recursos Repetitivos.
Outrossim, acréscimo patrimonial auferido sem compensação financeira deve ser considerado doação, de modo que a mera existência de torna não é suficiente para se concluir pela completa onerosidade do negócio, devendo ela ser suficiente para compensar a diferença entre o valor atribuído pelo título aos bens permutados.
Havendo parcela sem compensação, a qual possa caracterizar doação, sobre ela incide o ITCMD.
Ressalte-se que a base de cálculo do ITCMD deve ser apenas a diferença entre os valores sobre os quais não haja compensação nem tributação pelo ITBI, a fim de se evitar bitributação, que não pode ser admitida.
No caso concreto, todavia, houve recolhimento do ITBI proporcionalmente às partes ideais dos imóveis permutados, tomando-se por base o valor venal de cada um (fls.31/43 e 47/48), pelo que não há margem para a incidência do ITCMD sem que ocorra bitributação.
Assim, na espécie, a comprovação de recolhimento do ITCMD também não pode ser exigida.
Por fim, ainda que vigore para os registradores ordem de controle rigoroso do recolhimento do imposto por ocasião do registro do título, sob pena de responsabilidade pessoal (art. 289 da Lei n. 6.015/73; art.134, VI, do CTN e art. 30, XI, da Lei 8.935/1994), a orientação do Egrégio Conselho Superior da Magistratura acerca desta matéria é no sentido de que a fiscalização devida não vai além da aferição sobre a existência ou não do recolhimento do tributo (e não se houve correto recolhimento do valor, sendo tal atribuição exclusiva do ente fiscal, a não ser na hipótese de flagrante irregularidade ou irrazoabilidade do cálculo).
É neste contexto que a quinta exigência apontada na nota de devolução também pode ser afastada (fl.45): todos os dados informados na guia gerada pela municipalidade para o recolhimento do ITBI podem ser conferidos pelo ente tributante, permitindo sua atuação em caso de incongruência. Caso o contribuinte se entenda beneficiado por decisão judicial, informa essa condição ao ente tributante e a própria Fazenda Pública emite guia para recolhimento sem apuração mais cautelosa das informações declaradas, não se pode exigir do registrador uma prudência maior na fiscalização dessas mesmas informações, sendo suficiente a demonstração do recolhimento por meio da guia própria para que se admita o registro. Eventuais diferenças deverão ser perseguidas pelo credor na via própria, com base nos dados de que dispõe.
No caso concreto, o recolhimento do ITBI foi comprovado (36/43 e 47/48), tendo sido o cálculo realizado com base no valor venal para cobrança do IPTU, o que é suficiente para afastar o óbice apontado no item 5 da nota de devolução.
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a dúvida para afastar apenas os óbices apontados nos itens 4 e 5 da nota de devolução relativa à prenotação n.589.719 (fls.44/46), mantendo as exigências apontadas nos itens 1 e 2 e observando a não incidência do ITCMD na espécie, sob pena de bitributação.
Diante da informação de possível equívoco na efetivação do Registro n.15 da matrícula n.155.782 do 18ºRI (fls.59/60), que aparentemente foi efetivada sem a observância rigorosa dos princípios registrais, intime-se o Oficial do 18º Registro de Imóveis para esclarecimentos no prazo de 15 dias.
Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais ou honorários advocatícios.
Oportunamente remetam-se os autos ao arquivo.
P.R.I.C.
São Paulo, 21 de março de 2023.
Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad
Juiz de Direito (DJe de 23.03.2023 – SP)
Fonte: Diário da Justiça Eletrônico.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
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