ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 1000610-83.2017.8.26.0315, da Comarca de Laranjal Paulista, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE LARANJAL PAULISTA, é apelado J.H. EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA.

ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente) e ERBETTA FILHO.

São Paulo, 23 de agosto de 2018.

EURÍPEDES FAIM

RELATOR

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº: 8661

APELAÇÃO Nº: 1000610-83.2017.8.26.0315

COMARCA: LARANJAL PAULISTA

APELANTE: MUNICÍPIO DE LARANJAL PAULISTA

APELADO: J. H. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

JUÍZA DE 1º GRAU: ELIANE CRISTINA CINTO

EMENTA

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ITBI – MUNICÍPIO DE LARANJAL PAULISTA. Sentença que julgou procedentes os embargos. Apelo do Município.

ALIENAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO – ITBI – NÃO INCIDÊNCIA. Nos termos do art. 35 do Código Tributário Nacional, a incidência do ITBI está condicionada à transmissão da propriedade, do domínio útil ou dos direitos reais sobre um imóvel – Nos casos de venda de imóvel com reserva de usufruto pelos alienantes, há apenas uma transmissão, a da nua propriedade, sobre a qual incide o imposto – Precedente desta C. Câmara – No caso, o Município pretende a cobrança de ITBI sobre o usufruto em si, sendo que o imposto já foi pago com relação à alienação – Descabimento, pois não houve transmissão do usufruto.

HONORÁRIOS RECURSAIS – Artigo 85, §11 do Código de Processo Civil de 2015 – MAJORAÇÃO – POSSIBILIDADE – O Código de Processo Civil não é a única norma a ser aplicada – Aplicação conjunta com a Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) – Entendimento jurisprudencial no sentido de não permitir o aviltamento da profissão de advogado – Honorários que devem ser fixados de forma razoável, respeitando a dignidade da advocacia – Honorários recursais fixados em R$ 2.805,00 que atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade – Verba honorária que totaliza R$ 3.000,00.

Sentença mantida – Recurso desprovido.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE LARANJAL PAULISTA contra a respeitável sentença de fls. 58/59, cujo relatório se adota e que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos por J. H. EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., considerando a embargante parte ilegítima com relação ao ITBI cobrado em razão de o usufruto ter sido instituído por terceiros.

Em suas razões de apelação (fls. 63/66), alega o Município que sendo a embargante adquirente do imóvel, mesmo em circunstâncias de nu-propriedade, é parte legítima para figurar no polo passivo da relação tributária. Afirma que incide o ITBI sobre o usufruto, que foi instituído onerosamente.

Vieram as contrarrazões (fls. 71/75).

Este é o relatório.

Passa-se a analisar o recurso.

Dispõe o Código Tributário Nacional:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. (grifo nosso)

Observa-se que a incidência do imposto está condicionada a uma transmissão da propriedade, domínio útil ou de direitos reais sobre um imóvel.

Sendo assim, nos casos de venda e compra com reserva de usufruto, como se trata apenas de uma transmissão, a da nua propriedade, o imposto incide apenas uma vez. Nesse sentido já decidiu esta C. Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – Embargos à execução fiscal – ITBI – Nulidade da CDA afastada – Título executivo apto a conduzir a execução – Inexistência de prejuízo para a defesa da executada – Tributo exigido sobre a reserva de usufruto vitalício feita à proprietária do imóvel – Impossibilidade – Inocorrência do fato gerador do ITBI – Recurso improvido. (TJ/SP, Apelação nº 485.863-5/4-00, 15ª Câmara de Direito Público, Rel. Eutálio Porto, j. 14/12/2007, V. U.) (grifo nosso)

No caso dos autos, houve alienação de imóvel à ora executada com reserva de usufruto vitalício aos alienantes (fls. 20/22).

A executada recolheu o ITBI referente a essa operação (fls. 23).

Entretanto, o Município efetuou a cobrança de ITBI sobre a instituição de usufruto (fls. 25/26), o que culminou na execução fiscal objeto dos embargos.

Ocorre que, como visto, trata-se de operação na qual o ITBI incide apenas uma vez, sobre a alienação em si, devendo ser afastada a cobrança sobre a reserva de usufruto, pois aí não houve transmissão.

Assim, é o caso de se manter a r. sentença.

DOS HONORÁRIOS RECURSAIS.

Verifica-se que os honorários advocatícios foram fixados na r. sentença em 15% do valor da causa, totalizando aproximadamente R$195,00.

Dispõe o art. 85, §11, do Código de Processo Civil de 2015:

§ 11º O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

O que deve ser considerado é o trabalho adicional realizado em grau de recurso.

As regras para essa fixação são as previstas nos §§2º a 6º do art. 85 do mesmo Código, não se podendo ultrapassar os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

Considerando-se o §2º se pode afirmar que houve zelo do profissional, mas o Tribunal é um lugar agradável de trabalhar, com amplas facilidades, inclusive com o uso de internet, além disso, a natureza e importância da causa são normais, bem como o trabalho realizado e o tempo despendido.

Ocorre que o Código de Processo Civil não é a única norma a ser aplicada.

Com efeito, nos termos da Lei Federal nº 8.906, de 04 de julho de 1994, Estatuto da Advocacia, no seu art. 33, o advogado é obrigado a cumprir o Código de Ética e Disciplina da OAB, o qual veda a cobrança de honorários inferiores ao mínimo fixado pela Tabela de Honorários da OAB, salvo motivo plenamente justificável.

No caso, não há motivo justificável para a fixação dos honorários em valores inferiores aos da tabela, sendo que se não é ético para o advogado cobrar menos que a tabela, também não lhe é ético receber abaixo disso, devendo o juiz considerar o respeito e a dignidade dessa nobre profissão, à qual a Constituição reconhece o caráter de indispensável à Justiça.

A posição da jurisprudência também tem sido no sentido de não permitir o aviltamento da profissão de advogado:

[…] O arbitramento dos honorários advocatícios por qualquer dos critérios preconizados no Código de Processo Civil, deve traduzir valor em expressão econômica que remunere o advogado em padrão compatível com a dignidade de seu ofício. (0017357-96.2000.8.26.0000, Apelação Com Revisão / Acidente de Trabalho. Relator(a): Antônio Maria. Comarca: Salto. Órgão julgador: 5ª. Câmara do Terceiro Grupo (Extinto 2° TAC). Data do julgamento: 22/05/2002. Data de registro: 10/06/2002. Outros números: 623483/2-00, 992.00.017357-5)

EMBARGOS DE TERCEIRO. […] 2. Honorários advocatícios. Arbitramento aviltante a pretexto de dar cumprimento a norma do § 4° do artigo 20 do Código de Processo Civil. Inadmissibilidade. Fixação que deve resultar em remuneração condigna ao profissional. Apelação parcialmente provida para esse fim. (TJSP 9113913-70.2001.8.26.0000, Apelação Com Revisão. Relator(a): Gilberto dos Santos. Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 01/12/2005. Data de registro: 16/12/2005. Outros números: 1054010800, 991.01.057508-2)

Argumentar que a fixação em valor próximo ao da tabela da OAB fomentaria a litigância é o mesmo que dizer que tal tabela o faz, o que não tem sentido.

O fato de o perdedor da ação ter que responder por um valor não irrisório, por outro lado, estimula ao cumprimento da lei e da Constituição, principalmente quando esse perdedor é o Poder Público. Dessa forma, o valor deve ser fixado de forma razoável, respeitando a dignidade da advocacia.

Portanto, os honorários devem ser fixados conforme as regras do Código de Processo Civil e considerando a tabela da OAB para que todas as normas sejam satisfeitas. O valor não precisa ser idêntico ao da tabela, mas deve ser próximo.

Assim, atendendo-se ao disposto no §11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015, bem como à Lei Federal nº 8.906, de 04 de julho de 1994, fixam-se os honorários recursais em R$ 2.805,00, totalizando a verba honorária em R$ 3.000,00, valor este fixado de forma razoável e respeitando a dignidade da advocacia.

Por derradeiro, considera-se questionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se jurisprudência consagrada, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para fins de interposição de recursos extremos às cortes superiores é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. Bem por essa razão eventuais embargos declaratórios não se prestariam à eventual supressão de falta de referência a dispositivos de lei (STJ, EDcl no RMS 18.205/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 08/05/2006).

Ante o exposto, meu voto propõe que se NEGUE PROVIMENTO ao recurso.

EURÍPEDES FAIM

RELATOR – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1000610-83.2017.8.26.0315 – Laranjal Paulista – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Eurípedes Faim – DJ 31.08.2018

Fonte: INR Publicações.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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