ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1037430-09.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GRUTA AZUL EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., é apelado MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso, invertendo-se a sucumbência. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) E HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 20 de julho de 2021.
BEATRIZ BRAGA
Relator(a)
Assinatura Eletrônica
Voto nº 35349
Comarca: São Paulo
Apelante: Gruta Azul Empreendimentos e Participações (autora)
Apelado: Município de São Paulo (réu)
Juíza sentenciante: Fernanda Henriques Zoboli
Ementa: Ação anulatória. ITBI. Integralização de capital.
De acordo com o art. 156, § 2º, II, da CF, não incide ITBI sobre transmissão de bens e direitos em integralização de capital.
Segundo o art. 37, §1º, do Código Tributário Nacional, a atividade de compra e venda, locação e arrendamento mercantil considerar-se-á preponderante quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à aquisição, decorrer das mencionadas operações.
Foi comprovada a inatividade da empresa, pois esta não auferiu qualquer renda no período analisado.
A descrição do objeto social, por si só, não é suficiente para afastar a imunidade pretendida, vez que a validade da tributação decorre da ocorrência do fato gerador, nos termos do art.118 do CTN, sendo irrelevante, a princípio, a menção a determinada atividade em contrato social.
Deveria o Município ter provado suas alegações. Como não o fez, tampouco logrou infirmar a situação descrita nos autos, conclui-se que o cenário autoriza a reforma da sentença para julgar-se procedente o pedido inicial.
Dá-se provimento ao recurso, invertendo-se a sucumbência.
Trata-se de apelação interposta contra sentença de improcedência prolatada nos autos da ação anulatória ajuizada por Gruta Azul Empreendimentos e Participações em face do Município de São Paulo (fls. 991/995). Em razão da
sucumbência, aquela foi condenada ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa (R$ 153.430,60 – cento e cinquenta e três mil e quatrocentos e trinta reais e sessenta centavos).
Consta dos autos ter sido ajuizada a presente ação objetivando afastar a incidência de ITBI sobre a integralização do imóvel descrito na inicial ao argumento da imunidade tributária constitucional.
Alegou a autora ter integralizado capital social de empresa mediante bem imóvel. Nunca houve caracterização de sua atividade empresarial como administradora, locadora ou vendedora de bens imóveis.
Após regular tramitação processual, sobreveio sentença de improcedência. Nela, o juiz consignou ser inviável o reconhecimento da imunidade tributária pretendida, pois impossível de aferir a preponderância das atividades da autora.
Inconformada, apelou (fls.1016/1028). Reitera os termos da inicial; alega não ter auferido qualquer receita operacional no período de 3 anos; a imunidade perseguida é incondicionada. Pede a reforma da sentença.
Contrarrazões (fls. 1572/1578).
É o relatório.
O recurso merece provimento.
É dos autos haver ocorrido integralização de capital social de empresa mediante imóvel.
Com base em tal situação, pretende a autora ver reconhecida sua imunidade em relação ao ITBI incidente na operação.
Nos termos do art. 156, §2º, I da CF, o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Outrossim, segundo o art. 37, §1º do Código Tributário Nacional, a atividade de compra e venda, locação e arrendamento mercantil considerar-se-á preponderante quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à aquisição, decorrer de mencionadas operações.
Vê-se que a apelante tem objeto social plúrimo (fls.20), abarcando diversas atividades. No entanto, foi comprovada sua inatividade, pois não auferiu qualquer renda no período analisado.
Ademais, a descrição do objeto social, por si só, não é suficiente para afastar a imunidade pretendida, vez que a validade da tributação decorre da ocorrência do fato gerador, nos termos do art.118 do CTN, sendo irrelevante, a princípio, a menção a determinada atividade em contrato social.
Assim, não havendo operação da empresa, descabe analisar-se eventual atividade preponderante exercida nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à integralização, na forma do art.36 e parágrafos do CTN.
A título de argumentação, caberia ao Município provar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito das impetrantes. Com efeito, “o ônus da prova é, portanto, regra de julgamento, aplicando-se para as situações em que, ao final da demanda, persistem fatos controvertidos não devidamente comprovados durante a instrução probatória. (…) Mas também é regra de conduta entre as partes, porque indica a elas quem potencialmente será prejudicado diante da ausência ou insuficiência de prova. (…) Em relação ao réu, também o ordenamento processual dispõe sobre ônus probatórios, mas não concernentes aos fatos constitutivos do direito do autor. Naturalmente, se desejar, poderá tentar demonstrar a inverdade das alegações feitas pelo autor por meio de produção probatória, mas, caso não o faça, não será colocado em situação de desvantagem, a não ser que o autor comprove a veracidade de tais fatos. Nesse caso, entretanto, a situação prejudicial não se dará em consequência da ausência de produção de prova pelo réu, mas sim pela produção de prova pelo autor” (Neves, Daniel Amorim Assumpção, Manual de Direito Processual Civil, 5ª edição, Método, 2013, pags. 420/421).
Destarte, deveria o Município ter provado suas alegações. Como não o fez, tampouco logrou infirmar a situação descrita nos autos, conclui-se que o cenário autoriza a reforma da sentença para julgar-se procedente o pedido inicial.
A solução impõe a inversão da responsabilidade pelo pagamento dos encargos sucumbenciais, carreando-se-os ao Fisco.
Para que não se alegue cerceamento do direito de recorrer, considera-se prequestionada toda matéria constitucional e infraconstitucional discutida, bastando que as questões tenham sido enfrentadas e solucionadas no acórdão, como de fato ocorreu, sendo desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais.
Por derradeiro, atentem-se as partes para o cabimento de embargos declaratórios nas estreitas hipóteses delineadas no artigo 1.022, sob pena de eventual aplicação das multas processuais previstas nos §§ 2º e 3º do artigo 1.026, ambos dispositivos do Código de Processo Civil. Assinale-se que esta medida está em consonância com a atual jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o tema.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, invertendo-se a sucumbência.
BEATRIZ BRAGA
Relatora – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação Cível nº 1037430-09.2020.8.26.0053 – São Paulo – 18ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Beatriz Braga – DJ 26.07.2021
Fonte: INR Publicações
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias
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