PROVIMENTO CSM N° 2.550/2020

Número do processo: 1004014-85.2017.8.26.0625

Ano do processo: 2017

Número do parecer: 422

Ano do parecer: 2017

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1004014-85.2017.8.26.0625

(422/2017-E)

Tabelionato de Notas – Reclamação contra tabeliã – ITBI e emolumentos calculados com base no valor venal total do imóvel (terreno e construção) – Alegação de que a construção foi feita após a venda do bem, de modo que sobre o valor da edificação não incidiriam os tributos – Falta de provas a respeito da comunicação de tal circunstância ao funcionário que lavrou o ato – Emolumentos e imposto de transmissão calculados e pagos pelo recorrente sem questionamento – Não apresentação de documento que autorizasse o recolhimento dos tributos com base apenas no valor do terreno – Parecer pelo não provimento do recurso.

Trata-se de recurso administrativo interposto por Cláudio de Biasi contra a sentença de fls. 57/59, por meio da qual o MM. Juiz Corregedor Permanente do 3º Tabelionato de Notas e de Protesto de Letras e Títulos de Taubaté julgou improcedente reclamação formulada contra a titular da serventia.

Sustenta o recorrente que a tabeliã não observou com os deveres estabelecidos nos itens 1 e 2 do capítulo XIV, pois não agiu com prudência nem lhe prestou assessoria jurídica; que não foi informado pela notária que o valor pago a título de ITBI poderia ser reduzido; que a tabeliã, embora pudesse ter feito, não formulou consulta escrita ao Permanente acerca da aplicação da tabela de custas. Pede, por fim, a devolução da quantia paga a maior no décuplo e a aplicação à tabeliã da multa estabelecida no artigo 32 da Lei Estadual n° 11.331/02 (fls. 65/72).

A 3º Tabeliã de Notas e Protesto de Taubaté apresentou contrarrazões (fls. 78/81).

A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 92/95).

É o relatório.

Segundo consta, o recorrente, no ano de 2012, por meio de compromisso de compra e venda, adquiriu um terreno pelo valor de R$ 160.000,00, a serem pagos em duas parcelas: a primeira, à vista; a segunda, ao cabo do inventário de bens do espólio de Mathilde Tavares Bonato.

Encerrado o inventário, no ano de 2016, foi autorizada a outorga de escritura de venda e compra.

Nesse meio tempo, porém, o recorrente construiu uma casa no terreno, edificação essa devidamente cadastrada na Prefeitura Municipal de Taubaté.

No momento da lavratura da escritura, para o cálculo do ITBI e dos emolumentos, foi apresentada certidão de valor venal do imóvel, segundo a qual o valor total era R$ 317.039,00, R$ 239.536,53 referentes ao prédio e R$ 77.502,47 relativos ao terreno.

O recorrente, sob orientação do cartório de notas, efetuou o pagamento do ITBI e dos emolumentos com base no valor venal total (R$ 317.039,00). Depois, porém, apresentou reclamação contra a tabeliã, entendendo que não foi bem assessorado, pois o imposto e os emolumentos deveriam ter sido calculados considerando exclusivamente o valor do terreno, nos termos das Súmulas 110 do STJ e 470 do STF.

Em primeiro grau, a reclamação foi julgada improcedente.

E a decisão deve ser mantida.

Cabe frisar, em primeiro lugar, que muito embora o recorrente tenha sustentado na reclamação que a casa só foi edificada depois da assinatura do compromisso de compra e venda, não há prova de que tal fato tenha sido explicado de forma clara no momento da lavratura da escritura.

Pelo contrário, há prova de que o recorrente apresentou a certidão do valor venal total do imóvel (terreno e construção); recebeu cálculo do imposto e dos emolumentos com base no valor venal total; e, sem questionamentos, realizou o pagamento do valor.

Mesmo os documentos juntados com a reclamação, que presumivelmente foram apresentadas por ocasião da lavratura da escritura, não indicam, com a clareza necessária, que a construção foi feita no período que medeia as assinaturas do compromisso de compra e venda e da escritura definitiva.

Não havia, portanto, razão para a tabeliã consultar o permanente acerca do valor a ser cobrado. Aparentemente, não houve dúvida. O cálculo foi apresentado e o recorrente concordou com ele.

E se por um lado o recorrente afirma que foi mal assessorado pelos funcionários da serventia, por outro, a tabeliã sustenta que o recorrente, por dois motivos, tinha pressa na lavratura do ato: um dos membros da família outorgante apresentava problemas de saúde; b) a nova tabela de custas, com valores corrigidos, estava prestes a entrar em vigor (fls. 79).

Essa pressa, ainda segundo a tabeliã, fez com que o recorrente não se interessasse na obtenção de documento emitido pela Prefeitura que o dispensasse do recolhimento de parte do tributo. Até porque esse tipo de solicitação nem sempre é deferida e mesmo que isso ocorra, a autorização pode demorar.

Não se olvide finalmente que, na forma do artigo 30, XI, da Lei n° 8.935/94, é dever dos notários “fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar”.

Assim, sem um documento oficial que autorizasse o recolhimento do ITBI com base apenas no terreno, agiu corretamente a tabeliã ao margear o ato levando em conta o valor venal total.

Nesses termos, o parecer que respeitosamente submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de se negar provimento ao recurso administrativo.

Sub censura.

São Paulo, 15 de dezembro de 2017.

Carlos Henrique André Lisboa

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso administrativo. Publique-se. São Paulo, 15 de dezembro de 2017. (a) MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS, Corregedor Geral da Justiça – Advogado: DANIEL CARLOS CORRÊA MORGADO, OAB/SP 183.825.

Fonte: INRPublicações

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Número do processo: 1057875-09.2017.8.26.0100

Ano do processo: 2017

Número do parecer: 416

Ano do parecer: 2017

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1057875-09.2017.8.26.0100

(416/2017-E)

Registro de Imóveis – Averbação de cancelamento de usufruto, pela morte da usufrutuária – Consolidação da propriedade em nome do nu-proprietário – Exigência do Sr. Oficial de complementação do ITCMD, por 1/3 do valor do bem, uma vez já ter havido recolhimento do tributo, por 2/3 do valor do bem, quando da instituição do usufruto – Exigência afastada pela MM. Juíza Corregedora Permanente – Consolidação da propriedade que não caracteriza hipótese de incidência do tributo – Precedente desta Corregedoria Geral – Decreto regulamentar n° 46.655/2002, que, na espécie, extrapola seus limites – Parecer pelo desprovimento do recurso.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Trata-se de recurso administrativo tirado de r. sentença que deferiu pedido de providências, para afastar exigência formulada como requisito para averbação de extinção de usufruto, de recolhimento de ITCMD, calculado sobre um terço do valor do imóvel, de forma a complementar o recolhimento pretérito do tributo, efetuado ao tempo da instituição do usufruto, à base de dois terços do valor do imóvel.

Sustenta o recorrente que o Decreto 46.655/02 regulamentou o momento do recolhimento do ITCMD, pela fração de um terço, quando da consolidação da propriedade plena do imóvel.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Segundo o registrador, a interessada, por ocasião da instituição do usufruto, recolheu ITCMD sobre 2/3 do valor venal do imóvel, na forma do artigo 12, § 2°, IV, do Decreto n° 46.655/2002. Faltaria, portanto, ainda de acordo com o entendimento do Sr. Oficial, o recolhimento de um terço do tributo, devido por ocasião do falecimento da usufrutuária.

O tema é de antigo conhecimento desta E. Corregedoria Geral da Justiça, que sedimentou entendimento de que a fração tributária não é devida.

Pertinente o invulgar parecer do então Juiz Assessor da Corregedoria, Dr. Álvaro Luiz Valery Mirra, devidamente aprovado pelo Corregedor Geral da Justiça, Des. Luiz Elias Tâmbara, que esclarece à saciedade os fundamentos jurídicos que afastam a incidência do recolhimento exigido:

“O recurso comporta provimento, merecendo acolhida os argumentos expendidos pela Recorrente, em conformidade, inclusive, com decisão normativa do Ilustríssimo Senhor Coordenador da Administração Tributária do Estado de São Paulo, recentemente proferida (Decisão Normativa CAT-10, de 22.06.2009 – DOE 23.06.2009, p. 14).

De acordo com a referida decisão normativa, que aprovou entendimento expresso na Resposta à Consulta n. 152/2008, de 13.05.2009:

“1 – Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica, tendo em vista os requerimentos de averbação de cancelamento de usufruto decorrente de óbito do usufrutuário, indaga se as isenções do ITCMD referentes à transmissão de imóveis e valores, previstas no artigo 6º, I, alíneas ‘a’ e ‘b’, e I, alínea ‘a’, da Lei n° 10.705/2000 aplicam-se à extinção do usufruto.

2 – Para melhor entendimento da matéria, transcrevemos o dispositivo constitucional que outorga aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a instituição do Imposto sobre Transmissão ‘Causa Mortis’ e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, nos seguintes termos:

‘Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I – transmissão ‘causa mortis’ e doação, de quaisquer bens ou direitos (…)’.

3 – No exercício dessa competência, o Estado de São Paulo instituiu o imposto por meio da Lei 10.705/2000, que em seu artigo 2º dispõe:

‘Art. 2º – O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

I – por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;

II – por doação’.

4 – Conforme se verifica, no que se refere à transmissão em decorrência da morte, para a lei paulista, somente ocorre o fato gerador do ITCMD quando o ‘de cujus’ transmitir bens ou direitos aos seus herdeiros, sejam eles legítimos ou testamentários, ou ao legatário. Tanto é assim que a Lei 10.705/2000, ao tratar dos contribuintes do imposto na transmissão ‘causa mortis’, somente se refere ao herdeiro e ao legatário (artigo 7º, inciso l), não havendo qualquer previsão de exigência do imposto em relação àquele que recebe bem ou direito em decorrência da morte de outrem sem, no entanto, ser seu sucessor hereditário, ou em razão de testamento.

5 – É importante destacar que o usufruto é sempre temporário, sendo que, por força do artigo 1.410, inciso I, do Código Civil, no máximo será vitalício. Assim, sem prejuízo do disposto nos artigos 1.411 e 1.946 do Código Civil, o usufrutuário não transmite, por sucessão hereditária ou testamentária, o direito de usufruto.

6 – Nesse sentido, com a morte do usufrutuário do imóvel, a propriedade plena se consolida na pessoa do nu-proprietário.

E, na legislação paulista, não há previsão de incidência do ITCMD quando da consolidação da propriedade plena, ou quando da extinção do usufruto.

7 – Vale lembrar que o direito de propriedade, embora possa ser cindido quanto ao seu exercício, é uno. Em virtude da própria natureza temporária do usufruto, o verdadeiro proprietário do bem, em última análise, é o titular da nua-propriedade, já que a extinção do usufruto é inevitável.

8 – Releva considerar também que, mesmo que se considere a consolidação da propriedade pela extinção do usufruto como uma transmissão de “direitos”, não se trata de transmissão hereditária ou testamentária de modo a ensejar a cobrança do ITCMD, ainda que, coincidentemente, o nu-proprietário seja herdeiro legítimo do usufrutuário.

9 – Assim, em conclusão, na situação apresentada não há incidência do ITCMD” (autos n° 2009/38005).

É certo que, em 26 de fevereiro de 2010, por meio da Decisão Normativa CAT-3/10, a Fazenda do Estado modificou o entendimento acima transcrito, passando a defender que, com o cancelamento do usufruto, seria necessária a complementação do ITCMD, caso o recolhimento inicial tenha sido feito com base em 2/3 do valor do bem (fls. 93).

No entanto, pelos próprios argumentos apresentados pela Fazenda do Estado na Decisão Normativa CAT-10, de 22/6/2009, não há que se falar em complementação do recolhimento do ITCMD na hipótese de cancelamento de usufruto.

Com efeito, a Lei Estadual n° 10.705/2000, que institui o ITCMD, estabelece em seu artigo 7°:

Artigo 7º – São contribuintes do imposto:

l – na transmissão “causa mortis”: o herdeiro ou o legatário;

II – no fideicomisso: o fiduciário;

III – na doação: o donatário;

IV– na cessão de herança ou de bem ou direito a titulo não oneroso: o cessionário.

O nu-proprietário do bem, que receberá a propriedade plena do imóvel com a morte do usufrutuário, por força do artigo 1.410, I, do Código Civil, não se enquadra em nenhuma das hipóteses acima mencionadas.

Não é fiduciário nem cessionário; foi donatário, mas não recebe o usufruto do bem por doação; e embora possa eventualmente ser herdeiro ou legatário, também não é nessa qualidade que recebe o usufruto.

Além disso, dispõe o artigo 2° da Lei Estadual n° 10.705/2000:

Artigo 2º – O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

I – por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;

II – por doação.

Mais uma vez, a hipótese que aqui se analisa não se encaixa nas previsões da Lei Estadual. A consolidação da propriedade não pode ser tida como transmissão decorrente de sucessão legítima ou testamentária e muito menos de doação.

Por fim, o artigo 9º, §2°, IV, da mesma Lei Estadual estabelece que, na transmissão não onerosa da nua-propriedade, a base de cálculo do ITCMD é equivalente a 2/3 do valor do bem. Por outro lado, não há na Lei menção alguma à complementação desse valor por ocasião da consolidação da propriedade.

Não há dúvida de que o artigo 31 do Decreto n° 46.655/2002, que regulamenta a Lei Estadual n° 10.705/2000, expressamente prevê a necessidade de complementação do ITCMD, por ocasião da consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário.

Essa hipótese de incidência, todavia, diante dos limites estabelecidos pela Constituição Federal (artigo 155, I, da CF[1]) e do silêncio absoluto da Lei Estadual que o instituiu, não poderia ser criada por decreto regulamentar.

Os julgados das Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça não se afastam desse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. ITCMD. Cancelamento de usufruto, sem recolhimento do imposto. Admissibilidade. Tributo que deve incidir apenas nos casos de transmissão causa mortis e doação, nos termos do art. 155, da CF. Concessão da segurança em primeiro grau. Manutenção da r. sentença. Precedentes. Recurso não provido. (Apelação n° 1018585-65.2016.8.26.0053, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Antônio Celso Faria, j. em 19/10/2016).

“EMBARGOS INFRINGENTES TRIBUTÁRIO – ITCMD REPETIÇÃO DE INDÉBITO DOAÇÃO DE AÇÕES DE EMPRESA HOLDING BASE DE CÁLCULO. Equivocado, o entendimento da embargante ao confundir o ativo que integra o patrimônio da holding, com o valor patrimonial de suas ações. “É muito simplório adotar-se como base de cálculo do ITCMD na hipótese de doação de ações de uma holding o valor de papéis que podem porque dos autos não há qualquer prova nesse sentido compor o seu ativo”. TRIBUTAÇÃO DE EXTINÇÃO DE USUFRUTO Inocorrência do fato gerador da transferência. Decreto 46.655/02, ao regulamentar a Lei 10.705/00, previu a obrigatoriedade de recolhimento do ITCMD sobre 1/3 do valor do bem, por ocasião da consolidação da propriedade plena, o que constitui nova hipótese de incidência do ITCMD, criada por norma regulamentar, extrapolando os limites da norma regulamentada. Embargos infringentes rejeitados” (Embargos Infringentes n° 0006997-54.2011.8.26.0053/50000, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Camargo Pereira, j. em 4/11/2014).

Portanto, o óbice levantado pelo registrador haveria mesmo de ser afastado.

Nesses termos, o parecer que, respeitosamente, submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é no sentido de negar provimento ao recurso.

Sub censura.

São Paulo, 5 de dezembro de 2017.

Carlos Henrique André Lisboa

Juiz Assessor da Corregedoria

DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso administrativo. Publique-se. São Paulo, 06 de dezembro de 2017. (a) MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS, Corregedor Geral da Justiça – Advogada: SIBELE MARTA CORTE BACHERT, OAB/SP 136.509 e FERNANDO RUDGE LEITE NETO, OAB/SP 84.786.

Fonte: INR Publicações

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