Número do processo: 1005346-86.2019.8.26.0344
Ano do processo: 2019
Número do parecer: 38
Ano do parecer: 2021
Parecer
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA
Processo CG n° 1005346-86.2019.8.26.0344
(38/2021-E)
Registro de Imóveis – Incorporação – Instituição de condomínio edilício – Atos diversos praticados em momentos distintos e com finalidades próprias – Venda de unidades autônomas que não pode ser confundida com os atos praticados na matrícula, relativos ao próprio empreendimento – Emolumentos – Item 5 da Tabela II, da Lei Estadual nº 11.331/2002 – Determinação de cobrança de emolumentos como ato único pela MM. Juíza Corregedora Permanente – Art. 237-A da Lei nº 6.015/73 afastada – Recurso provido em parte.
Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,
Trata-se de recurso administrativo interposto pelo 1º Oficial de Registro de Imóveis e Anexos da Comarca de Marília em face da r. sentença de fl. 520/524 que julgou procedente o pedido de providências instaurado a partir de insurgência formulada por INCORPORADORA MF LÍRIOS SPE LTDA., determinando ao Registrador a restituição da importância de R$ 182.410,84, cobrada a mais, de forma equivocada, devidamente corrigida pelos índices de correção monetária a partir da data do pagamento.
Sustenta o recorrente que a cobrança efetuada abrangeu diversos e diferentes atos e a decisão recorrida determinou a devolução integral, sem distinguir sobre a pertinência de cada um deles; justifica-se a cobrança em duas etapas: a primeira, quando do registro da alienação; a segunda, por ocasião da instituição do condomínio; em nenhum dispositivo a Lei dos Registros Públicos, especialmente o art. 237-A, isenta de cobrança a especificação condominial e, muito menos, admite sua supressão do sistema registrário; adotou-se no, Estado de São Paulo, o registro da incorporação e, separadamente, o da especificação ou instituição, de forma independente, com incidência separada de emolumentos. Nos termos do art. 237-A da Lei de Registros Públicos não se confundem os emolumentos devidos pelo registro da especificação ou instituição do condomínio, com aqueles devidos e pagos quando do registro da incorporação. Nesta, os negócios jurídicos envolvendo o empreendimento, como as garantias, dizem sempre respeito à pessoa do incorporador ou ao empreendimento como um todo. Já as alienações de futuras unidades autônomas pelo incorporador constituem a própria finalidade da incorporação e não dizem respeito ao mesmo nem ao empreendimento como um todo. Assim, não há se falar em bis in idem, pois os registros têm momentos próprios, finalidades específicas e efeitos distintos.
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fl. 579/584).
Instada, a ARISP manifestou-se a fl. 605/615.
Convertido o julgamento em diligência, determinou-se a manifestação do recorrente a fim de indicar como se efetivou o cálculo de fl. 275, sobrevindo a petição de fl. 634/640, sobre a qual se pronunciou a recorrida (fl. 643/647).
É o relatório.
Passo a opinar.
Com efeito, questiona o Registrador a decisão proferida pelo MM. Juízo Corregedor Permanente que, ao entender tratar de ato único a incorporação e a instituição de condomínio, nos termos do art. 237-A da Lei nº 6.015/73, determinou a devolução de valores à recorrida no importe de R$ 182.410,84, devidamente corrigidos.
Assim, por se tratar de divergência quanto à aplicação da Lei de Custas e Emolumentos, cabível o recurso com fulcro nos arts. 29 e 30 da Lei Estadual nº 11.331/02.
Dito isso, em suma, sustenta o recorrente que os §§ 1º e 3º o do art. 237-A da Lei de Registros Públicos devem ser interpretados com o “caput”, considerando-se ato único “até a emissão da carta de habite-se”, sendo a partir deste viável a cobrança de novos emolumentos.
A recorrida, por seu turno, entende ilegítimos os atos (averbações e registros) praticados após a expedição do “habite-se” (R. 443 até R 660). Sustenta que, desde o início, ao registrar a incorporação do condomínio já promoveu sua especificação e recolheu os emolumentos incidentes sobre a fração ideal do terreno de cada unidade autônoma, além do custo global da obra, de tal modo que não seria devido “a posteriori”, a cobrança de novos emolumentos incidentes sobre: 1 – Registro da especificação (valor terreno + construção); 2 – Registro de Atribuição (apartamento de diversas metragens); 3 – Averbação dos números das matrículas na Matrícula Mãe; 4 – Registro Livro 03 – Convenção Condomínio; 5 – Averbação nas fichas auxiliares da conclusão da obra e número de cadastros; e, 6 – Averbação do número da Matrícula da unidade e do número da Convenção do Condomínio.
Pois bem.
Com efeito, o parágrafo único do art. 28 da Lei n. 4.591/64 dispôs sobre a incorporação imobiliária que passou a ser definida como:
“… a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjuntos de edificações compostas de unidades autônomas”.
A incorporação imobiliária, portanto, ocorre mediante venda de frações ideais do terreno a que são vinculadas futuras unidades autônomas situadas em edifício a construir ou em construção, incidindo as normas que a regem.
A instituição de condomínio, de outro lado, é fase superveniente à construção e se destina à individualização das unidades autônomas a que são vinculadas as frações ideais relativamente ao terreno e às partes comuns do edifício e à indicação do fim a que se destinam, constituindo, assim, autêntico procedimento divisório entre os comunheiros, como nos ensinam Nisske Gondo e Nascimento Franco:
“Como se vê, a especificação do condomínio, com a atribuição aos condôminos, de partes ideais do terreno, áreas e coisas de uso comum, é um autêntico procedimento divisório entre os comunheiros” (João Nascimento Franco; Nisske Gondo, Condomínio em edifícios, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 27).
E, como bem consignado no r. Parecer 204/2019-E de lavra do MM. Juiz Assessor da Corregedoria, José Marcelo Tossi e Silva, aprovado pelo então Corregedor Geral da Justiça, Desembargador Geraldo Francisco Pinheiro Franco:
“O registro da instituição e especificação do condomínio, portanto, é essencial para que deixe de existir o regime de comunhão em frações ideais sobre o terreno e passe a existir o instituto do condomínio edilício que importa em coexistência de propriedade exclusiva sobre as unidades autônomas (apartamentos, lojas, garagens etc.) e copropriedade sobre o todo do terreno e sobre as partes do edifício de uso comum dos condôminos.”
Disto decorre, pois, a necessidade do registro da instituição de condomínio e da especificação, prevalecendo, no tema, os fundamentos bem lançados no r. parecer apresentado pelo E. Desembargador Cláudio Luiz Bueno de Godoy, então Juiz Auxiliar da Corregedoria, no Processo CG n. 1.403/94, que foi aprovado pelo então Corregedor Geral da Justiça, o E. Desembargador Antonio Carlos Alves Braga:
“Condomínio. Registro da incorporação. Necessidade posterior do registro da instituição e especificação do condomínio, concomitantemente com a averbação da construção. Existência jurídica e registrária das unidades autônomas. Lei n. 4.591/64, artigos 7º, 8º, 32 e 44. Lei nº 6.015/73, artigo 167-I-17 e 18, e artigo 167-II-4. Provimento CG n. 58/89, Capítulo XX, itens 211 e 213.
O registro da incorporação, que antecede a edificação do prédio e serve antes de tudo a viabilizar o início da negociação das unidades autônomas a serem erigidas, em nada se relaciona com o nascimento jurídico dessas unidades do condomínio, ainda não instituído. Ele não pode prestar-se a suprir o registro posterior da instituição e especificação condominial. Simultaneamente ao ato de averbação da construção, deve ser feito o registro da instituição e especificação do condomínio, a fim de que, a partir desse instante, as unidades autônomas passem a existir legalmente. Há sim contemporaneidade necessária entre o ato de registro da instituição condominial e o ato de averbação da construção do edifício. Se este último tem o efeito jurídico da individualização e discriminação das unidades autônomas, insta, à evidência, que essas mesmas unidades, naquele instante, existam jurídica e registrariamente, o que só se dá com o registro da instituição e especificação do condomínio” (Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, n. 34, jul./dez. 1994).
Consoante dispõe o art. 1.332 do Código Civil:
“Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:
I – a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns;
II – a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns;
III – o fim a que as unidades se destinam”.
Francisco Eduardo Loureiro, ao comentar referido dispositivo legal, destaca que:
“Os modos acima enunciados são os títulos necessários para a criação do condomínio edilício. Não basta, porém, a emissão de vontade por negócio jurídico. O registro imobiliário é constitutivo do condomínio edilício, porque não se admite que a modalidade especial de propriedade, direito real que é, nasça por mero consenso. Antes do registro, o negócio da instituição gera apenas efeitos inter partes, em especial a localização da posse sobre partes certas da construção e a obrigação de contribuir para o custeio das partes de uso comum, a que doutrina e jurisprudência denominam condomínio de fato.
De outro lado, somente pode ser levada a registro a instituição de condomínio de edificação já concluída, atestada por “habite-se” emitido pela autoridade administrativa competente. O registro da incorporação de unidades a construir ou em construção não equivale e nem supre a instituição” [1]
Averbada, pois, a construção, passa-se à fase de registro da instituição do condomínio edilício e, na sequência, de registro da sua convenção, observando-se a sequência lógica dos atos a serem praticados, nos exatos termos do subitem 219.2, do Capítulo XX, das NSCGJ:
“Quando do registro da instituição, deve ser exigida, também, a convenção do condomínio, que será registrada no Livro nº 3.”
A Apelação Cível 1.250-6/0 de relatoria do E. Desembargador Munhoz Soares é, também, neste sentido:
“REGISTRO DE IMÓVEIS – Recusa ao registro de convenção de condomínio – Ausência de pressupostos consistentes em averbação da construção e registro da instituição e especificação, o que é indispensável para dar existência jurídica ao condomínio edilício – Encadeamento lógico inarredável – Alegação de situação de fato, irregular, que não pode influir na qualificação registrária – Necessidade de evitar inversão ou omissão de atos, que configuraria burla ao sistema – Negado provimento ao recurso.”
Nesta linha é, do mesmo modo, a lição de Ademar Fioranelli:
“Ledo engano pensar que o condomínio nasça com o registro da incorporação; no entanto, sem ele, obviamente não se chega àquele. Trata-se de um procedimento inicial de efeito temporário cuja principal finalidade é proteger os aderentes do empreendimento, desde que se faça o arquivamento no Registro de Imóveis competente de toda documentação elencada no artigo 32 da Lei 4.591/1964, até a efetiva entrega das unidades autônomas” (Ademar Fioranelli, Condomínio Edilício Incorporação Imobiliária: Registro de Atribuição de Unidades Autônomas, Alexandre Dartanhan de Mello Guerra e Gilberto Carlos Maistro Júnior, coordenadores, Condomínio Direito Imobiliário, 1ª ed., Indaiatuba, SP, Editora Foco, 2019, p. 272.12).
Nesta ordem de ideias, a incorporação não se confunde com a instituição de condomínio, tratando-se de atos diversos praticados em momentos distintos e com finalidades próprias. Não há, pois, falar-se em ato único.
A cobrança de emolumentos tal qual realizou o registrador tem guarida no Item 5 da Tabela II, da Lei Estadual nº 11.331/02, por meio do qual se infere que os emolumentos serão cobrados por ocasião da incorporação e instituição de condomínio com base no valor do terreno mais custo global da construção.
Observe-se, no ponto, também, a nota explicativa n.º 3 à Tabela II de referida Lei Estadual:
“3. Com respeito à aquisição de frações ideais de terreno vinculadas a futuras unidades autônomas, no regime de incorporação, a cobrança de emolumentos será feita em duas etapas.
Quando do registro de alienações de frações ideais do terreno, os emolumentos serão calculados sobre o valor da fração ideal do terreno, constante da escritura ou seu valor venal correspondente, o que for maior.
Efetivada a instituição de condomínio especial, sem prejuízo dos emolumentos devidos por este ato, serão cobrados emolumentos referentes a cada unidade autônoma, considerando o valor derivado da edificação realizada ou do negócio jurídico celebrado, o que for maior.”
O art. 237-A, por seu turno, foi acrescentado à Lei de Registros Públicos pela Lei nº 11.977/2009 e assim dispõe:
“Art. 237-A. Após o registro do parcelamento do solo ou da incorporação imobiliária, até a emissão da carta de habite-se, as averbações e registros relativos à pessoa do incorporador ou referentes a direitos reais de garantias, cessões ou demais negócios jurídicos que envolvam o empreendimento serão realizados na matrícula de origem do imóvel e em cada uma das matrículas das unidades autônomas eventualmente abertas.
§ 1º Para efeito de cobrança de custas e emolumentos, as averbações e os registros relativos ao mesmo ato jurídico ou negócio jurídico e realizados com base no caput serão considerados como ato de registro único, não importando a quantidade de unidades autônomas envolvidas ou de atos intermediários existentes.
§ 2º Nos registros decorrentes de processo de parcelamento do solo ou de incorporação imobiliária, o registrador deverá observar o prazo máximo de 15 (quinze) dias para o fornecimento do número do registro ao interessado ou a indicação das pendências a serem satisfeitas para sua efetivação.
§ 3º O registro da instituição de condomínio ou da especificação do empreendimento constituirá ato único para fins de cobrança de custas e emolumentos.”
A cobrança de emolumentos, como ato único, conforme dispõe o art. 237-A, § 1º, da Lei nº 6.015/1973, diz respeito apenas às averbações e registros relacionados ao próprio empreendimento e não, à alienação, por qualquer modo, pelo incorporador a terceiros adquirentes das unidades autônomas a serem construídas ou já construídas.
Como recentemente consignado na r. decisão de Vossa Excelência, que aprovou o Parecer 501/2020-E de lavra da MM.ª Juíza Assessora da Corregedoria, Dra. Stefania Costa Amorim Requena:
“A atividade empresarial desenvolvida pelo incorporador, na forma do art. 28 da Lei nº 4.591/1964, que tem por finalidade a venda das unidades autônomas a construir, ou em construção, visando a obtenção de lucro, não pode ser confundida com os atos praticados na matrícula que envolvam o próprio empreendimento.
Em outras palavras, para a cobrança de emolumentos como ato único é imprescindível que os registros e averbações estejam relacionados à pessoa do incorporador como responsável pelo empreendimento e aos negócios jurídicos visando que seja concluído mediante construção do edifício e instituição do condomínio edilício, tais como registro de hipotecas de futuras unidades autônomas para conclusão da obra e o registro da instituição do condomínio com a sua transposição para as fichas auxiliares que serão convertidas nas matrículas.”
Daí porque não se sustentam os argumentos da recorrida no sentido de que deverá ser considerado ato único, nos moldes do art. 237-A da Lei nº 6.015/73, os “atos destinados a instituição de condomínio”, abrangendo registro de especificação, registro de atribuição, registro da convenção no Livro 3, dentre outros.
Uma vez mais, o recorrente procedeu a cobrança de emolumentos em duas etapas. A primeira, por ocasião do registro da incorporação e registro do contrato de alienação da futura unidade, cuja base de cálculo foi o valor da fração ideal do terreno correspondente à futura unidade. E, a segunda, após a averbação da construção, quando do registro da instituição e atribuição; em que a base de cálculo foi o valor da construção, ou a diferença entre o valor total da unidade e aquele que serviu de base na primeira etapa da cobrança.
Observou-se, assim, o entendimento consagrado no r. Parecer de 13/6/2019 de lavra do então MM. Juiz Assessor da Corregedoria, Dr. Paulo César Batista dos Santos, aprovado pelo, à época, Corregedor Geral da Justiça do Estado, Desembargador Geraldo Francisco Pinheiro Franco:
“Ante o exposto, o parecer que, respeitosamente, submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é pelo provimento parcial dos embargos de declaração, para integrar ao julgado anterior o que consta expressamente na Tabela de Custas e Emolumentos (Lei Estadual nº 11.331/02), ou seja, que na aquisição de frações ideais de terreno vinculadas a futuras unidades autônomas, no regime de incorporação, a cobrança de emolumentos será feita em duas etapas: a) quando do registro de alienações de frações ideais do terreno, os emolumentos serão calculados sobre o valor da fração ideal do terreno, constante da escritura ou seu valor venal correspondente, o que for maior; b) efetivada a instituição de condomínio, sem prejuízo dos emolumentos devidos por este ato, serão cobrados emolumentos referentes a cada unidade autônoma, considerando o valor derivado da edificação realizada ou do negócio jurídico celebrado, o que for maior. Consequentemente, deverá ser apresentado novo orçamento à parte interessada, seguindo estritamente essas diretrizes.”
A atribuição, ademais, faz-se necessária para identificação da unidade que ficará pertencendo a determinado titular de fração ideal do solo e para atestar o cumprimento pelo incorporador da obrigação de entregar ao adquirente a unidade autônoma, restando, pois, correta, a cobrança de emolumentos.
Nesta senda, a r. decisão do então Corregedor Geral da Justiça, Gilberto Passos de Freitas, ao aprovar o Parecer 31/2007-E do, à época, MM. Juiz Assessor da Corregedoria, Álvaro Luiz Valery Mirra, cuja ementa segue:
“Registro de Imóveis. Condomínio especial regido pela Lei n. 4.591/1964. Custas e emolumentos. Atribuição de unidades autônomas por ocasião do registro da instituição e especificação de condomínio para fins mera identificação da unidade autônoma pertencente ao titular da fração ideal do terreno. Inviabilidade da cobrança em relação ao incorporador proprietário do terreno, pelas unidades autônomas não comercializadas. Ausência de atribuição das unidades a este último – Consulta conhecida para reafirmação da orientação traçada pela Corregedoria Geral da Justiça em pareceres normativos Revisão do entendimento do Juiz Corregedor Permanente, com recomendações.”
De referido parecer, inclusive, extrai-se que, enquanto não concluída a construção, não existe juridicamente a unidade autônoma, que surgirá com o registro da instituição, concluindo que, por ocasião do registro da alienação da fração ideal do solo, somente poderão ser cobradas custas e emolumentos calculados sobre o valor da alienação da fração ideal (valor do título ou sobre a parte do valor venal do terreno correspondente a essa fração, o que for maior), cobrando-se os valores devidos pelo registro da alienação da unidade autônoma à ocasião em que esta nasça juridicamente, ou seja, quando do registro da atribuição, valores estes últimos calculados sobre o preço ajustado ou valor de custo da construção, exatamente como ocorreu no caso telado.
Do exposto, não se vislumbra, pois, irregularidade na cobrança de emolumentos por ocasião do registro da incorporação; averbação da construção; registro da instituição condominial; registro da convenção no Livro 3; averbação da convenção na matrícula originária; e registros das atribuições.
O item 5 do orçamento de fl. 275 (av. números de matrículas das unidades na matrícula mãe), também questionado pela recorrida, encontra respaldo no item 222, do Capítulo XX, das NSCGJ:
“222. Uma vez averbada a construção e efetuado o registro da instituição e especificação do condomínio, proceder-se-á à averbação desse fato em cada ficha complementar, com a nota expressa de sua consequente transformação em nova matrícula e de que esta se refere a unidade autônoma já construída, lançando-se, então, no campo próprio, o número que vier a ser assim obtido (modelo padronizado).”
De outro turno, a partir dos elementos dos autos, não se consegue identificar, como ato autônomo diverso da abertura de matrícula, os atos constantes do item 9 do orçamento de fl. 275 – Av. do número da matrícula da unidade e do número da convenção de condomínio.
Assim é que, aparentemente, com a abertura das matrículas das unidades autônomas, far-se-ia desnecessária a averbação do número da matrícula da unidade e do número da convenção de condomínio nas fichas auxiliares, integrantes das matrículas recém abertas.
Nestes termos, uma vez efetivada a mencionada averbação, por conveniência do serviço, afigura-se equivocada a cobrança de emolumentos, impondo-se, pois, sua restituição.
Não é, contudo, o caso de aplicação do §3º do art. 32 da Lei Estadual nº 11.331/2002:
“(…)
§ 3º – Na hipótese de recebimento de importâncias indevidas ou excessivas, além da pena de multa, o infrator fica obrigado a restituir ao interessado o décuplo da quantia irregularmente cobrada.”
Isto porque, conquanto tenha havido, no ponto, erro do registrador, este não se caracterizou como grosseiro, bem como não houve a incidência de dolo ou má-fé.
Neste sentido, a decisão exarada em 1º de março de 2004 pelo então Corregedor Geral da Justiça, Desembargador José Mário António Cardinale, nos autos do Processo n. 80/04, em que aprovado parecer elaborado pelo pelo MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria, José Marcelo Tossi Silva, com a seguinte ementa:
‘Emolumentos – Oficial de Registro de Imóveis – Cobrança em excesso – Ausência de dolo. Ou má-fé – Devolução em décuplo indevida – Recurso não provido'”.
Ante o exposto, o parecer que submeto à elevada consideração de Vossa Excelência é no sentido de ser dado parcial provimento ao recurso, para afastar a cobrança, como ato único, dos emolumentos objetos dos autos, mantendo-se a r. sentença recorrida apenas no que concerne ao item 9 do orçamento de fl. 275 – Av. do número da matrícula da unidade e do número da convenção de condomínio, determinando-se a restituição do valor cobrado a este título à recorrida, devidamente corrigido pelos índices de correção monetária a partir da data do pagamento.
Sub censura.
São Paulo, 01 de fevereiro de 2021.
Leticia Fraga Benitez
Juíza Assessora da Corregedoria
DECISÃO: Aprovo o parecer da MM.ª Juíza Assessora da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, dou parcial provimento ao recurso, para afastar a cobrança, como ato único, dos emolumentos objetos dos autos, mantendo-se a r. sentença recorrida apenas no que concerne ao item 9 do orçamento de fl. 275 – Av. do número da matrícula da unidade e do número da convenção de condomínio, determinando-se a restituição do valor cobrado a este título à recorrida, devidamente corrigido pelos índices de correção monetária a partir da data do pagamento. Publique-se. São Paulo, 09 de fevereiro de 2021. (a) RICARDO ANAFE, Corregedor Geral da Justiça – Advogados: NARCISO ORLANDI NETO, OAB/SP 191.338, HELIO LOBO JUNIOR, OAB/ SP 25.120, ANA PAULA MUSCARI LOBO, OAB/SP 182.368, LUIZA ROVAI ORLANDI, OAB/SP 376.773, BENJAMIM SOARES DE AZEVEDO, OAB/SP 19.814, DANIELA SOARES DE AZEVEDO MANSO, OAB/SP 120.204 e MARIA ISABEL FARIA DIP CAPOLETE, OAB/SP 369.167.
Diário da Justiça Eletrônico de 11.02.2021
Decisão reproduzida na página 013 do Classificador II – 2021
Fonte: INR Publicações.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
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