Ação Anulatória – ISSQN – Serviços prestados por tabelião – Constitucionalidade da exação declarada pelo STF no julgamento da ADIn nº 3089 – Base de cálculo que deve ser o preço do serviço, excluídas as importâncias não destinadas ao delegatário – Taxa destinada ao IPESP, Tribunal de Justiça, à Santa casa e ao Sinoreg que não constitui receita do cartório e deve ser excluída da base de cálculo do imposto – No que toca aos honorários advocatícios, considerando-se a sucumbência parcial e a vedação a compensação estipulada pelo § 14 do artigo 85, do CPC, arbitro em 10% do valor da causa atualizada, que cada uma das partes deverá pagar ao patrono da outra parte – Recurso da Municipalidade Improvido e Provido o da autora. (Nota da Redação INR: ementa oficial)

ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1003233-67.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelada/apelante EVANICE CALLADO RODRIGUES DOS SANTOS.

ACORDAM, em 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso da Municipalidade e Deram provimento ao recurso da autora. V. U. Sustentou oralmente a Dra. Lígia Maria Toloni.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BEATRIZ BRAGA (Presidente) e ROBERTO MARTINS DE SOUZA.

São Paulo, 23 de maio de 2019.

BURZA NETO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

APELAÇÃO.Nº: 1003233-67.2016.8.26.0053.

COMARCA : SÃO PAULO.

APELANTE. : PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.

APELADO. : EVANICE CALLADO RODRIGUES DOS SANTOS.

JUIZ 1ª INSTÂNCIA: Danilo Mansano Barioni.

VOTO Nº: 44.899.

EMENTA: Ação Anulatória – ISSQN – Serviços prestados por tabelião – Constitucionalidade da exação declarada pelo STF no julgamento da ADIn nº 3089 – Base de cálculo que deve ser o preço do serviço, excluídas as importâncias não destinadas ao delegatário – Taxa destinada ao IPESP, Tribunal de Justiça, à Santa casa e ao Sinoreg que não constitui receita do cartório e deve ser excluída da base de cálculo do imposto – No que toca aos honorários advocatícios, considerando-se a sucumbência parcial e a vedação a compensação estipulada pelo § 14 do artigo 85, do CPC, arbitro em 10% do valor da causa atualizada, que cada uma das partes deverá pagar ao patrono da outra parte – Recurso da Municipalidade Improvido e Provido o da autora.

Trata-se de apelação voltada contra a sentença de fls. 114/119 de relatório adotado que julgou parcialmente procedentes os pedidos para determinar à ré a adequação dos Autos de Infração e Intimação nºs 67.137.075; 67.167.091; 67.137.148; 67.137.164 e 67.137.261, excluindo-se a multa pela não emissão das notas fiscais, bem como limitando a base de cálculo do ISS aos 83,3333% considerados na legislação como receita do registrador. A sucumbência é recíproca, cabendo cada parte arcar com as custas que desembolsou e com os honorários dos advogados das partes contrárias, segundo estulta sistemática atualmente em vigor, fixada a verba honorária, na forma do art. 85, § 8º do CPC, em R$ 3.000,00.

Inconformado, apela o Município de São Paulo requerendo o provimento do recurso a fim de reformar a r. sentença, julgando-se improcedente a ação.

Apela também a autora alegando em breve síntese que, não há que se falar em sucumbência recíproca, de modo que deve ser parcialmente reformada a respeitável sentença recorrida, condenando a Apelada ao pagamento integral das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

Recursos recebidos e processados, inclusive com as contrarrazões, estando em termos para julgamento.

É o relatório.

Primeiramente, cabe registrar que a sentença foi proferida em 05.12.2017, motivo pelo qual o presente recurso será julgado à luz do NCPC/2015.

EVANICE CALLADO RODRIGUES DOS SANTOS ajuizou a presente ação anulatória de lançamento fiscal contra MUNICÍPIO DE SÃO PAULO alegando, em síntese, que é delegatária de cartório de registro civil localizado nesta capital e foi autuada pelo fisco municipal em razão de suposta falta de recolhimento de ISSQN e suposta não emissão de notas fiscais eletrônicas, tudo relacionado aos exercícios de 2010 e 2011, no valor total de R$ 159.076,93.

Afirma, contudo, que os lançamentos foram levados a efeito incluindo verbas que não pertencem a autora, como as parcelas destinadas ao Estado, ao IPESP, ao Tribunal de Justiça, à Santa Casa e ao Sinoreg.

Ainda, afirma que o tributo não incide sobre os valores recebidos a título de compensação dos atos gratuitos do registro civil. Por fim, afirma estar dispensada da emissão de nota fiscal eletrônica, de modo que a multa imposta em razão da suposta inobservância de obrigação inexistente é indevida. Requer a procedência dos pedidos para a nulidade dos lançamentos constituídos pelos Autos de Infração e Intimação nºs 67.137.075; 67.167.091; 67.137.148; 67.137.164 e 67.137.261.

Contudo, a r. sentença julgou parcialmente procedente a ação.

Pois bem.

Do recurso de apelação do Município de São Paulo.

A questão sobre a natureza dos serviços prestados pelos Oficiais de Registro possuir “caráter pessoal ou impessoal” encontra-se superada pela jurisprudência, que já se posicionou no sentido de que tal serviço é prestado de forma “impessoal”, razão pela qual se aplica a norma contida no artigo 7º da Lei Complementar Federal de nº 116/2003, que dispõe sobre a base de cálculo do ISS estabelecendo que é o montante correspondente ao preço do serviço.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, merecendo destaque o julgado cuja ementa transcrevo a seguir:

‘TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE NA ATIVIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. A controvérsia do recurso especial cingese ao enquadramento dos cartórios no regime de tributação fixa, conforme disposição do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, cuja vigência é reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes: REsp 1.016.688/RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 5.6.2008; REsp 897.471/ES, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 30.3.2007. 2. Os serviços notariais e de registro público, de acordo com o artigo 236 da Constituição Federal, são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público. 3. Ainda que essa delegação seja feita em caráter pessoal, intransferível e haja responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de registro, tais fatores, por si só, não permitem concluir as atividades cartoriais sejam prestadas pessoalmente pelo titular do cartório. 4. O artigo 20 da Lei n. 8.935/94 autoriza os notários e os oficiais de registro a contratarem, para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados. Essa faculdade legal revela que a consecução dos serviços cartoriais não importa em necessária intervenção pessoal do tabelião, visto que possibilita empreender capital e pessoas para a realização da atividade, não se enquadrando, por conseguinte, em prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, nos moldes do § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68. 5. Recurso especial não provido.’ (STJ – REsp: 1185119 SP 2010/0047037-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, j. 10/08/2010, T1 – Primeira Turma, DJe 20/08/2010).

Assim, a regra contida no parágrafo 1º do artigo 9º do Decreto-lei Federal de nº 406/68, que possibilita ao contribuinte que presta serviço de forma pessoal recolher o ISS sobre valor fixo, não tem aplicabilidade no caso dos serviços cartorários e notariais, estando reservada, como visto, às atividades caracterizadas pela pessoalidade. Sendo assim, segundo essa ordem de argumentação, afastada a tese do valor fixo, evidente que a atividade dos Oficiais de Registro está sujeita à tributação do ISS em conformidade com o montante do valor do serviço prestado.

O artigo 19 Lei Estadual de nº 11.331/2002, dispõe sobre os emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro, in verbis:

‘Artigo 19 – Os emolumentos correspondem aos custos dos serviços notariais e de registro na seguinte conformidade: I – relativamente aos atos de Notas, de Registro de Imóveis, de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas e de Protesto de Títulos e Outros Documentos de Dívidas: a) 62,5% (sessenta e dois inteiros e meio por cento) são receitas dos notários e registradores; b) 17,763160% (dezessete inteiros, setecentos e sessenta e três mil, cento e sessenta centésimos de milésimos percentuais) são receita do Estado, em decorrência do processamento da arrecadação e respectiva fiscalização; c) 13,157894% (treze inteiros, cento e cinqüenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado; d) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados à compensação dos atos gratuitos do registro civil das pessoas naturais e à complementação da receita mínima das serventias deficitárias; e) 3,289473% (três inteiros, duzentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e setenta e três centésimos de milésimos percentuais) são destinados ao Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça, em decorrência da fiscalização dos serviços II – relativamente aos atos privativos do Registro Civil das Pessoas Naturais: a) 83,3333% (oitenta e três inteiros, três mil e trezentos e trinta e três centésimos de milésimos percentuais) são receitas dos oficiais registradores; b) 16,6667% (dezesseis inteiros, seis mil seiscentos e sessenta e sete centésimos de milésimos percentuais) são contribuição à Carteira de Previdência das Serventias não Oficializadas da Justiça do Estado.’ (g.n.).

Como acima descrito, apenas um porcentual dos emolumentos cobrados pelo Oficial de Registro constitui efetivamente sua receita, sendo repassado outras parcelas dos emolumentos a diversos entes. Dessa forma, considerando-se que a parcela dos emolumentos repassada a outros entes reveste-se de natureza de taxa pública, concluie-se que o tributo em tela deve incidir apenas sobre a parcela dos emolumentos destinada à remuneração, ao retorno econômico, do Oficial de Registro, ou seja, daquilo que efetivamente constitui o fato gerador do ISS, ou seja, a mera prestação de serviço, e não os emolumentos criados pelo Estado para suportar a manutenção da Administração Pública.

Nesse sentido:

“IMPOSTO ISSQN Incidência sobre serviços notariais e de registro Pretensão à tributação com alíquota fixa em função da natureza do serviço Descabimento Prestação de serviço de natureza pessoal não configurado Serviço que é delegado ao notarial e ao registrador e que lhe proporciona contratar terceiros como se uma empresa fosse Pretensão afastada Base de cálculo do imposto que deve corresponder ao valor destinado ao Oficial titular da serventia extrajudicial, excluindo-se os demais encargos, com destinação diversa Ação improcedente Sentença mantida Recurso desprovido.’ (TJP 14ª Câmara de Direito Público Apelação 0003803-15.2010.8.26.0301, Rel. Des. Rodolfo César Milano, j. 24.04.2014). (g.n.)

A legislação federal trata das normas gerais para a fixação dos emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro, Lei n.º 10.169/2000, a qual estabelece que “os Estados fixarão os valores dos emolumentos levando em consideração o efetivo custo e a adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados”.

Portanto, a totalidade dos emolumentos dos notários e registradores perfaz 62,5% os emolumentos e o restante são valores destinados ao Estado, tais como, IPESP, SINOREG e Tribunal de Justiça, os quais não podem ser tributados por não constituírem receita de serviços prestados pelos cartórios.

Nesse sentido é o julgamento de caso análogo, proferido pelo Órgão Especial desta Corte, em incidente de inconstitucionalidade levantado pela E. 15ª Câmara de Direito Público, em que se discutiu a base de cálculo do ISSQN sobre os serviços aqui discutidos, da comarca de Santa Fé do Sul, cuja lei instituidora (LCM nº 93/03) previa que a base de cálculo do tributo em questão seria o preço do serviço, com alíquota sobre o valor da receita bruta:

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – DÉCIMA QUINTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO – AÇÃO DECLARATÓRIA – Incidência do ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais, a teor da Lei Complementar 116/03 e Lei Municipal 93/03 – Atividade privada – Receita bruta que não pode servir como a grandeza do elemento tributário quantitativo – Base de cálculo do ISS que deve ser, tão-somente, o valor auferido pelo oficial delegatário, daí estando excluídos, por óbvio, os demais encargos a ele não pertencentes – Artigo 236,’ caput’, da Constituição Federal – Arguição acolhida, para conferir à Lei Complementar Municipal 93/03, do Município de Santa Fé do Sul, interpretação conforme a Constituição Federal – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE”. (Arguição de Inconstitucionalidade n. 185.740-2/8-00, Órgão Especial do TJSP, Relator Desembargador Xavier de Aquino, Comarca de Santa Fé do Sul, j. 26.5.2010).

Do recurso de apelação interposto por EVANICE CALLADO RODRIGUES DOS SANTOS.

Pretende a apelante a reforma da r. sentença no que tange aos honorários advocatícios, sob a alegação de que não há o que se falar em sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86, § único do NCPC.

Com razão.

No que toca aos honorários advocatícios, considerando-se a sucumbência parcial e a vedação a compensação estipulada pelo § 14° do artigo 85, do CPC, arbitro em 10% do valor da causa atualizada, que cada uma das partes deverá pagar ao patrono da outra parte.

Outrossim, no que tange às despesas processuais serão proporcionalmente distribuídas pela metade entre os litigantes nos termos do artigo 86 do CPC.

Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de préquestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida.

E mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS-18205/SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ-08.05.2006 p.240).

Ante o exposto, NEGA-SE provimento ao recurso da Municipalidade de São Paulo e, DÁ-SE provimento ao recurso da autora, nos termos acima fundamentado.

LUIZ BURZA NETO

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1003233-67.2016.8.26.0053 – São Paulo – 18ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Luiz Burza Neto – DJ 30.05.2019

Fonte: INR Publicações

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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