* José Flávio Bueno Fischer

Está em julgamento no Supremo Tribunal Federal – STF o Recurso Extraordinário nº 878694-MG, em que é discutida a constitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil e a consequente equiparação dos efeitos sucessórios da união estável aos do casamento.
Após voto do Relator, o Ministro Roberto Barroso, pela inconstitucionalidade da distinção de regimes sucessórios entre os cônjuges e companheiros prevista no artigo 1790 do Código Civil, o julgamento do Recurso encontra-se suspenso em virtude de pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.
No caso concreto objeto do RE 878694-MG, a recorrente vivia em união estável, em regime de comunhão parcial, há cerca de 9 anos, até que seu companheiro veio a falecer, sem deixar testamento. O falecido não possuía descendentes nem ascendentes, mas apenas três irmãos. Diante desse contexto, o Tribunal de origem, com fundamento no artigo 1790, III, do Código Civil, limitou o direito sucessório da recorrente a um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável.
O Ministro Barroso, em seu voto, favorável à recorrente, afirmou que “à luz do texto constitucional, casamento e união estável são, assim, organizações familiares distintas. Caso não o fossem, não haveria sentido tratá-las em trechos distintos da Constituição, nem se afirmar que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento”[1]. Entretanto, para o Ministro, as diferenças entre união estável e casamento não justificam uma disparidade de tratamento no que diz respeito ao regime sucessório de cônjuges e companheiros, eis que todas as entidades familiares merecem igual proteção do Estado. Nas palavras do Excelentíssimo Julgador, em face da interpretação conjunta de diversos dispositivos da Constituição que trazem a noção de funcionalização da família, “(…) só será legítima a diferenciação de regimes entre casamento e união estável se não implicar hierarquização de uma entidade familiar em relação à outra, desigualando o nível de proteção estatal conferido aos indivíduos.”[2] E, para ele, o artigo 1790 coloca o companheiro em posição hierarquicamente inferior ao cônjuge, sendo, portanto, inconstitucional.
Com todo respeito ao Senhor Excelentíssimo Ministro Roberto Barroso, não compartilhamos deste entendimento.
A união estável e o casamento são, sim, institutos muito diferentes, e neste ponto concordamos com Ministro Barroso. Enquanto um, o casamento, é um ato solene e extremamente formal, o outro, a união estável, decorre de uma situação de fato, que não exige qualquer documento para sua constituição.
Pois bem. Justamente em razão de serem entidades diferentes, é que o legislador optou por tratá-las de forma distintas, inclusive no plano sucessório. A exposição de motivos do artigo 1790 elucida bem esta distinção: “As diretrizes imprimidas à elaboração do Projeto, fiéis nesse ponto às regras constitucionais e legais vigorantes, aconselham ou, melhor dizendo, impõem um tratamento diversificado, no plano sucessório, das figuras do cônjuge supérstite e do companheiro sobrevivo, notadamente se ocorrer qualquer superposição ou confusão de direitos à sucessão aberta. Impossibilitado que seja um tratamento igualitário, inclusive por descaracterizar tanto a união estável – enquanto instituição-meio — quanto o casamento – enquanto instituição-fim – na conformidade do preceito constitucional.”[3]
Da exposição de motivos, denota-se, com clareza, que optou o legislador, conscientemente e baseado na tutela constitucional, a não equiparar os dois institutos. Porém, a não equiparação do casamento e da união estável não significa, e aqui discordamos do Ministro Barroso, uma inferiorização de um instituto em relação ao outro ou mesmo uma situação desvantajosa. Trata-se, apenas, de conferir proteção legal aos dois institutos com atenção às suas peculiaridades, de tratar os desiguais na medida de sua desigualdade.
Prova disso, de que o tratamento diferenciado da união estável e do casamento, especialmente, aqui, no plano sucessório, não traduz situação mais vantajosa ou hierarquicamente superior para um ou para outro instituto, é que a constitucionalidade do artigo 1790 já foi questionada anteriormente sob alegação contrária à da recorrente do RE 878694-MG, que na condição de companheira, sentiu-se prejudicada com a norma. No REsp 1.117.563-SP, a constitucionalidade do dispositivo foi questionada pela filha do falecido com sua ex-mulher, sob alegação de que a norma confere mais vantagens à companheira do que conferiria à esposa casada pelo regime da comunhão parcial. Vejamos o seguinte trecho do julgado:
“(…) não é possível dizer, aprioristicamente e com as vistas voltadas apenas para as regras da sucessão, que a união estável possa ser mais vantajosa em algumas hipóteses, porquanto o casamento comporta inúmeros outros benefícios cuja mensuração é difícil.”
Ora, se não se pode dizer que o artigo 1790 traz hipóteses de situação mais vantajosa para a união estável, também não se pode dizer o contrário.
É claro que analisando o caso dos autos do RE 878694-MG, em que a companheira, de uma relação de nove anos, pela regra do artigo 1790, terá que dividir a herança com os colaterais, irmãos do falecido, a situação pode parecer e, de fato é, menos vantajosa, pois se esposa fosse, a companheira ficaria com toda herança.
Entretanto, esta análise casual é muito superficial e não leva em consideração, digamos assim, o outro lado da moeda.
A união estável é uma entidade constituída no plano dos fatos, sem qualquer formalidade ou necessidade de qualquer documento ou providência. Justamente por isso, não raras vezes, ela é confundida com o namoro. Este é o outro lado da moeda.
Se a tese da inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil prevalecer e a sucessão do companheiro for equiparada à do cônjuge, como uma pessoa que tem um vasto patrimônio poderá namorar sem se preocupar com que a namorada ou namorado seja confundido com companheiro em caso de sua morte e herde todo seu patrimônio familiar ou grande parte dele? Sim, porque, se a sucessão do companheiro for equiparada a do cônjuge, o namorado ou namorado confundido com companheiro herdará nos bens particulares, beneficiando-se em detrimento dos verdadeiros herdeiros.
E não se diga que é fácil saber o que é união estável e o que é namoro, especialmente o namoro qualificado, que é aquela relação amorosa em que há continuidade, publicidade, durabilidade e ausência de impedimentos matrimoniais, mas não chega a ser uma união estável. Atualmente, não são poucos os casais de namorados que residem juntos, que têm longos namoros, que participam intensamente da vida social e familiar um do outro e que compartilham, inclusive, contas bancárias e cartões de crédito.
A linha entre união estável e namoro qualificado é muito tênue. O único requisito que difere um do outro é o animus de constituir família. Na união estável, este requisito está presente, mas, no namoro qualificado, não. E, justamente por ser um requisito subjetivo, sua aferição no caso concreto é bastante complicada.
A insegurança jurídica é tão grande na caracterização da união estável, na sua diferenciação em relação ao namoro, que muitos Órgãos Públicos e Bancos exigem a declaração de união estável feita por escritura pública para garantir um mínimo de segurança quanto à existência da sociedade de fato.
O próprio Ministro Barroso destaca em seu voto que “(…)seria mais seguro e conveniente para o sistema jurídico que todas as uniões fossem formalizadas pelo casamento”.[4]
Não se nega que a união estável é um importantíssimo e valioso instituto que veio para corrigir injustiças históricas, principalmente em relação às mulheres. Mas, não se pode dar a ele um peso tão exagerado a ponto de prejudicar todo um sistema jurídico e gerar um verdadeiro caos social.
Como já dissemos acima, se a sucessão da união estável for equiparada a do casamento, pessoas que têm uma simples relação de namoro ficarão extremamente desprotegidas e à margem do direito. Ficarão de mãos atadas, sem qualquer instrumento jurídico apto a protegê-las e ao seu patrimônio familiar de forma definitiva, até porque a declaração de namoro feita em Tabelionato é vista por muitos como ineficaz, pois afastaria norma de ordem pública, que é a que prevê a caracterização da união estável.
Ao contrário, as pessoas que vivem em união estável e querem resguardar seu companheiro ou companheira no caso de falecimento, podem tanto se casar, quanto elaborar um testamento. Por exemplo, no caso do RE 878694-MG, se o falecido tivesse deixado um testamento elegendo a companheira como única herdeira, os colaterais teriam sido afastados da sucessão e o problema estaria resolvido.
Salientamos que o argumento de que as uniões estáveis ocorrem com maior frequência justamente nas classes menos favorecidas e esclarecidas da população e que, por isso, não se deve distinguir os regimes sucessórios do cônjuge e do companheiro sob pena de se prejudicar aqueles que mais precisam da proteção estatal, não merece prosperar.
Primeiro porque não se pode proteger alguns em detrimento de outros, como já mencionamos. Isto não é constitucional. As pessoas que vivem em união estável têm instrumentos para se proteger ou para beneficiar seus companheiros, seja pelo casamento, seja pelo testamento. As que vivem em uma simples relação de namoro, não.
Além disso, atualmente, existem as gratuidades no Registro Civil e mesmo os casamentos comunitários, que viabilizam o matrimônio para as pessoas carentes.
O que é necessário é informar, criar uma população consciente de seus direitos, de seu patrimônio. E não criar um cenário de caos jurídico, de nítido prejuízo para inúmeras pessoas, sob a alegação de proteção estatal aos menos favorecidos.
O fundamento do direito sucessório no Brasil é a noção de continuidade patrimonial como fator de proteção, de coesão e de perpetuidade da família. Equiparar o regime sucessório do companheiro ao do cônjuge não protegerá esta continuidade patrimonial e a perpetuidade da família. Ao contrário, gerará uma insegurança jurídica tamanha capaz de desestabilizar as relações familiares.
Esperamos, sinceramente, que o julgamento no Supremo Tribunal Federal tenha uma mudança de rumo e não acompanhe o voto do Relator.

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[1] STF, Recurso Extraordinário nº 878.694-MG. Voto do relator: Ministro Roberto Barroso. p. 14

[2] STF, Recurso Extraordinário nº 878.694-MG. Voto do relator: Ministro Roberto Barroso. p. 16

[3] SENADO FEDERAL. Memória Legislativa do Código Civil. Disponível emhttp://www.senado.gov.br/publicacoes/MLCC/pdf/mlcc_v4_ed1.pdf. Acesso em 24.12.2016.

[4] STF, Recurso Extraordinário nº 878.694-MG. Voto do relator: Ministro Roberto Barroso. p. 18

*José Flávio Bueno Fischer: 1º Tabelião de Novo Hamburgo/RS, Ex-presidente do CNB-CF e Membro do Conselho de Direção da UINL

 

Fonte: CNB/CF | 03/01/2017.

*Alberto Gentil de Almeida Pedroso e Caio Bartine

1ª PARTE – SISTEMÁTICA TRIBUTÁRIA NACIONAL: AS CUSTAS E OS EMOLUMENTOS SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL E JURISPRUDENCIAL

A nossa Constituição Federal dedica um capítulo específico sobre a disciplina tributária, regulando de maneira minuciosa a funcionalidade do sistema tributário brasileiro. Mesmo ante a observância de países pelos quais o direito brasileiro sofre influência, nada se compara a sistemática complexa adotada no Brasil. Em sua essência, o Sistema Tributário é nacional, vinculando-se, de igual modo, a todos os entes federativos.

É sabido que temos divergências doutrinárias quanto às espécies de tributos. Independentemente das discussões doutrinárias, o Tribunal Constitucional Brasileiro adotou a classificação pentapartida como aquela que embasa a atual sistemática tributária brasileira em posição oposta àquela inserida no Código Tributário Nacional, adotando-se a classificação tripartida, conforme assinalado no art. 5º:

“Art. 5º. Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria”.

Nas afirmações do então Ministro Moreira Alves, quando do julgamento do RE 146.733,“de efeito, a par das três modalidades de tributos (impostos taxas e contribuições de melhoria) a que se refere o artigo 145 da Constituição Federal para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o DF e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais e econômicas”. 

O art. 145, II, da Constituição Federal indica a possibilidade dos entes federativos instituírem taxas devidas em razão do exercício do poder de policia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição.

Conforme aludido na Constituição Federal, trata-se de uma característica fundamental aplicável às taxas o desempenho de uma atividade específica do Poder Público, sendo o valor exigido do contribuinte proporcional ao custo estimado do serviço ou da atividade de fiscalização. Nas palavras do Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADI 2.551 MC-QO, “se o valor da taxa ultrapassar o custo do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte, dando causa, assim, a uma situação de onerosidade excessiva, que descaracterize essa relação de equivalência entre os fatores referidos (o custo real do serviço, de um lado, e o valor exigido do contribuinte, de outro) configurar-se-á, então, quanto a essa modalidade de tributo, hipótese de ofensa à cláusula vedatória inscrita no art. 150, IV, da Constituição da República”.

É cediço que a atividade notarial e registral, mesmo executada no âmbito das serventias extrajudiciais, constitui, em decorrência de sua própria natureza, uma função revestida de estatalidade, sujeita a um regime jurídico de direito público.

O fato de a Constituição da República estabelecer, em seu art. 236, que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público não descaracteriza a estatalidade que reveste a atividade.

As serventias extrajudiciais, instituídas pelo Poder Público, são destinadas a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, constituindo-se órgãos públicos titularizados por agentes públicos e terão a fixação dos emolumentos relativos aos atos praticados mediante lei federal, em conformidade com o disposto no art. 236, §2º da Constituição da República.

A temática da natureza jurídica das custas e emolumentos já foi amplamente debatida entre os juristas e na própria Corte Constitucional. No julgamento da ADI 1.378-5, a jurisprudência do STF firmou entendimento no sentido de que as custas judiciais e os emolumentos concernentes ao serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-se, em consequência, quer no que concerne à sua instituição e majoração, quer no que concerne à sua exigibilidade, ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios fundamentais que proclamam, dentre outras, as garantias essenciais da reserva de competência impositiva, da legalidade, da isonomia e da anterioridade.

Superada a discussão sobre a natureza jurídica conferidas as custas e aos emolumentos, passamos a considerar a concessão de benefícios fiscais, uma vez que todos os tributos incluídos na Constituição da República – e isto se aplica, de igual forma, às taxas – sujeitam-se ao regime jurídico-constitucional imposto na sistemática tributária brasileira.

Reza o art. 150, §6º, in verbis: 

“Art. 150 (…)

§6º. Qualquer subsídio ou isenção, redução da base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativas aos impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, §2º, XII, g”.

A lei que deve ser utilizada para desoneração dos tributos deve ser editada pelo próprio titular da competência impositiva, sob pena de flagrante afronta ao princípio da autonomia tributária das pessoas constitucionalmente previstas. Entretanto, impõe-se a edição de lei específica, não bastando a edição de uma simples lei genérica editada pelo titular da competência tributária.

Ademais, além da observância aos ditames constitucionais, a lei de responsabilidade fiscal limita a ação do legislador na concessão de incentivos de natureza tributária, conforme determina o art. 14 da LC 101/00:

“Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário – financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

I – demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; 

II – estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. 

§ 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

§ 2o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

§ 3o O disposto neste artigo não se aplica: 

I – às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1o; 

II – ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança.”

Busca-se, nesse dispositivo, uma gestão fiscal responsável, transparente, visando prevenir desequilíbrios orçamentários. Entretanto, vemos que o legislador anda em descompasso com os ditames estabelecidos em lei, notadamente na prestação de serviços notariais e registrais, senão vejamos:

I) independentemente do serviço notarial e registral ser prestado em caráter privado, por delegação do Poder Público, é cediço que o mesmo está revestido de estatalidade, estando sujeito a um regime jurídico de direito público;

II) as custas e emolumentos das serventias extrajudiciais revestem-se de natureza jurídica tributária, notadamente de taxas de serviços a serem cobrados dos usuários pela prestação do serviço público notarial e registral, estando, portanto, sujeitos a toda sistemática constitucional tributária;

III) os benefícios fiscais e renúncias fiscais devem ser conferidas pelo próprio ente político dotado de competência tributária, sendo instituídos mediante lei específica e em consonância com o disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Pontuadas tais premissas, nos deflagramos com o disposto no art. 98 da Lei 13.105/15 (Novo Código de Processo Civil), que revela:

A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

De fato, estamos diante de uma situação pela qual uma norma geral processual confere a possibilidade de pessoas físicas ou jurídicas terem direito a uma gratuidade de custas, ao arrepio de todos os itens acima expostos.

Tal gratuidade soa, mediante simples interpretação, como uma forma de renúncia de receita tributária, vez que as custas e emolumentos, conforme amplamente demonstrado e debatido, têm natureza jurídica de taxa de serviço. Ora, em sendo uma taxa, não se subsumi ao disposto no art. 150, §6º do texto constitucional? Não se aplica ao regramento exposto no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal?

A simples indicação do artigo em comento, visando atender o amplo acesso à justiça, não pode repudiar preceitos constitucionais e legais que podem comprometer o bom funcionamento na prestação de serviços públicos das serventias extrajudiciais.

Há necessidade de melhor entendimento sistemático e estudo mais aprofundado do tema, que não se faz presente nesse artigo, servindo apenas como uma ponderação sobre a importância do debate à lume dos preceitos constitucionais tributários e da política tributária. 

2ª PARTE: PROCEDIMENTO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA E O SERVIÇO EXTRAJUDICIAL

Apresentada a questão inicialmente sob a ótica da possibilidade técnica-legislativa de previsão ampliativa da gratuidade da justiça aos emolumentos extrajudiciais, passamos a enfrentar criticamente o tema em observância ao modelo criado pelo Código de Processo Civil.

Inaugurando o Livro III, Título I, Capítulo II, Seção IV, do Código de Processo Civil, dispõe o art. 98, “caput”, sobre a gratuidade da justiça:

A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Ainda que de fácil compreensão a extensão expressa da gratuidade as pessoas físicas e jurídicas, brasileiras ou estrangeiras, ponto que merece destaque e enfrentamento refere-se ao melhor entendimento do termo “insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas e os honorários (..)”.

De fato, a Lei processual civil comum não exigiu expressamente para concessão da gratuidade da justiça à declaração de pobreza do interessado – conforme previa o art. 4º, parágrafo 1º, da Lei 1.060/50, (revogado pelo Código de Processo Civil em seu art. 1.072, III) – mas a ausência de tal condição deve ser entendida de que forma?

Para Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Novo Código de Processo Civil Comentado, 2ª ed., RT, pág. 241) dispensada a demonstração da condição de pobreza para gratuidade de justiça, basta a afirmação que a parte não tenha recursos suficientes para pagar as custas judiciais, as despesas do processo e os emolumentos extrajudiciais que fará jus a benesse legal. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade.

Todavia, respeitada a opinião dos festejados doutrinadores, entendemos que a melhor compreensão do termo “insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas e os honorários (..)” ainda é exigir da parte interessada na benesse legal à demonstração de insuficiência econômica para o custeio das despesas do processo e emolumentos. Deste modo, prestigiado o acesso efetivo à justiça na busca da concretização de direitos dos necessitados, ainda manteremos um sistema pautado na boa-fé objetiva e razoabilidade.

Boa-fé objetiva, pois trata-se de comportamento leal da parte arcar com as despesas judiciais e extrajudiciais se possui patrimônio suficiente para tanto, ainda que tenha que se desfazer de parte dele. Afinal, prestado um serviço público que exige contrapartida, não se mostra razoável a concessão da gratuidade apenas pela falta de liquidez patrimonial do beneficiado. É nesse sentido, inclusive, que se mantém boa parte da jurisprudência após a vigência do Novo Código de Processo Civil:

(…) Com efeito, a gratuidade da justiça é devida apenas àqueles com comprovada insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, conforme vigente regramento do NCPC, art. 98. Mesmo na plena vigência da Lei 1.060/50, os requisitos ali estabelecidos eram avaliados à luz do que dispõe a CF- art. 5º, LXXIV, que determina que a assistência jurídica integral e gratuita é devida aos que efetivamente comprovarem insuficiência de recursos. Assim, é lícito ao Juízo tanto exigir a apresentação de documentos comprobatórios quanto denegar o benefício se os elementos dos autos desde logo indicarem a ausência dos requisitos para a concessão do benefício. No caso concreto, o que se verifica é que um dos agravantes tem valores expressivos em aplicações financeiras (fls.  155), marcadas pela fácil liquidez, situação a elidir a declaração de pobreza apresentada. Disso tudo decorre que os agravantes não são pobres na acepção jurídica do termo, de modo que foi bem o juízo monocrático ao indeferir os benefícios da justiça gratuita. (…) (TJSP, Agravo de instrumento n° 2118797-42.2016.8.26.0000, 1ª C. de Direito Privado, relator Durval Augusto Rezende, data do julgamento 09/09/2016)

E

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – POLICIAL MILITAR – Decisão que indeferiu o benefício da justiça gratuita – Pleito de reforma da decisão – Inadmissibilidade – Agravante que não pode ser enquadrado na condição de necessitado, com rendimento líquido de 4,9 salários mínimos – Declaração de pobreza e documentos juntados aos autos que não são suficientes para demonstrar a hipossuficiência – Decisão mantida – Agravo não provido. (TJSP, Agravo de instrumento n° 2132492-63.2016.8.26.0000, 3ª C. de Direito Público, rel. Kleber Leyser de Aquino, data do julgamento 06/09/2016). 

O segundo ponto que merece análise é a possibilidade de modulação do benefício da gratuidade da justiça, previsão inovadora do Código de Processo Civil, prevista no art. 98, parágrafos 5º e 6º, nos seguintes termos:

(…) § 5º – a gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

§ 6º – conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. 

Diante do novo quadro legal, poderá o juiz, no caso concreto, conceder o benefício da gratuidade da justiça em relação a um especifico ato ou a todos os atos processuais, ou reduzir o percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. Torna-se possível também ao magistrado deferir apenas o parcelamento das despesas processuais, após análise pormenorizada da condição da parte, valor das custas para fixação do número de parcelas para pagamento integral das custas, despesas processuais e emolumentos.

Entendemos que diante da estrutura criada pelo Código de Processo Civil de acesso concreto à justiça pela parte efetivamente necessitada o sistema de modulação do benefício da gratuidade pode atingir todas as hipóteses de custas e despesas previstas no art. 98, § 1º- I – as taxas ou as custas judiciais; II – os selos postais; III – as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios; IV – a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse; V – as despesas com a realização de exame de código genético – DNA e de outros exames considerados essenciais; VI – os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; VII – o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução; VIII – os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório; IX – os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido. 

A modulação da gratuidade da justiça é uma ferramenta processual muito útil, pois autoriza o magistrado que análise de maneira fundamentada a capacidade econômica do interessado e atribua a cada parte, de forma personalizada, o montante exato da benesse que lhe é devida. Oxalá os juízes utilizem o dispositivo legal para tornar efetivo o espírito da norma jurídica, de maneira a tornar gratuito todos os atos que de fato devem ser, mas sem abusos ou exageros.

O último ponto que merece ser destaque e apreciação é o disposto no art. 98, § 8º do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

§ 8a – na hipótese do § 1ª, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6° deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre esse requerimento. 

A autorização do art. 98, em seu § 8º, do Código de Processo Civil, para que o registrador ou tabelião, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, solicite, após praticar o ato que lhe compete, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação do benefício ou mesmo sua modulação (revogação parcial ou parcelamento), reforça a ideia que a concessão e manutenção do benefício deve ser exclusivamente para os necessitados.

Todavia, entendemos que a norma jurídica precisa de alguns acabamentos interpretativos para sua plena aplicação:

a. Prazo para solicitação pelo tabelião ou registrador para que o juiz module o benefício da gratuidade ou até revogue: 15 dias úteis contados da data em que praticou o ato que lhe competia, pois é exatamente esse o prazo concedido no art. 98, § 8º, ao beneficiário da gratuidade para se manifestar sobre o requerimento impugnativo. A solução apresentada respeita o equilíbrio de forças com a concessão de prazos idênticos (igualdade de tratamento) e a observância da segurança jurídica, no tocante a certeza que a impugnação não poderá ocorrer a qualquer tempo;

b. O requerimento pode ser formulado diretamente pelo tabelião ou registrador nos autos: ante a falta de ressalva em sentido contrário, entendemos que o próprio titular da serventia extrajudicial poderá formular o pedido de revogação total ou parcial do benefício da gratuidade ou parcelamento dos emolumentos;

c. Competência para apreciação do pedido impugnativo do tabelião ou registrador, ou seja, melhor interpretação da expressão “juízo competente para decidir questões notariais ou registrais”: tratando de benesse legal conferida na esfera jurisdicional pelo juiz do processo, entendemos que o pedido impugnativo apresentado pelo tabelião ou registrador deverá ser encaminhado e apreciado pelo magistrado que conduz o processo judicial e não pelo juiz corregedor permanente. O juiz do processo é o “juízo competente para decidir questões notariais ou registrais” relativos àquele processo e as partes envolvidas. A via administrativa não se presta a revisar, reformar, modificar ou cancelar decisão judicial proferida no âmbito jurisdicional. Afinal, é entendimento firmado pela Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo e pelo Conselho Superior da Magistratura que a via administrativa não pode rever decisões oriundas da via jurisdicional – precedentes do E. CSM nesse sentido: 0006128-03.2012.8.26.0362, 1025290-06.2014.8.26.0100,0001717-77.2013.8.26.0071, 1025290-06.2014.8.26.0100. Em reforço, vale trazer à baila parecer da lavra do Juiz Auxiliar da Corregedoria Dr. Álvaro Mirra, nos autos do processo CG n° 2008/66457: ocorre que a pretendida retificação do título judicial referido não pode ser obtida nesta esfera administrativo-correcional, dada a impossibilidade de revisão pela Corregedoria Permanente e mesmo pela Corregedoria Geral da Justiça de decisões proferidas na esfera jurisdicional. De fato, o indeferimento da correção do formal de partilha, na espécie, como referido, se deu por decisão proferida pelo Meritíssimo Juiz de Direito nos autos do processo de arrolamento, de natureza jurisdicional, de sorte que somente no âmbito jurisdicional poderá ela ser reexaminada e, eventualmente, reformada para finalidade pretendida pelo Recorrente.

Em linhas gerais são estas as ponderações que entendíamos pertinentes em relação à previsão da gratuidade da justiça para os emolumentos do extrajudicial no Novo Código de Processo Civil. O tema é relevante e a discussão indispensável, sendo o objetivo deste trabalho simplesmente fomentar a reflexão na busca do constante aprendizado.

Fonte: iRegistradores | 15/12/2016.

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