Artigo – MANCOMUNHÃO: QUANTA DISCUSSÃO! – Por Wendell Jones Fioravante Salomão e Isabel Novembre Sangali

Postado em 9 de agosto de 2016 às 11:50.

*Wendell Jones Fioravante Salomão e Isabel Novembre Sangali

O presente artigo se inicia com a seguinte observação: “Mancomunhão não está especificada em lei, confunde-se com condomínio, e é vivida diariamente no ordenamento jurídico brasileiro”.

Assim sendo, pode-se começar a explicar onde nasce a famosa e tão discutida mancomunhão, conhecida pela doutrina e por muitos operadores do direito.

Após uma separação ou divórcio, os bens não partilhados, em comum ao casal, são semelhantes à herança (saisine), considerando, em regra, que o casal não pode alienar ou gravar seus direitos, antes da partilha, posto que o direito à propriedade e posse é indivisível.

Os bens ficam numa situação denominada pela doutrina como mancomunhão, onde não se podem identificar o “quantum” pertence a cada um, sem haver expressa definição.

Então, trazidos os bens à partilha, e com divisão em 50% para cada um ou qualquer outra fração, o casal migra ao estado de condomínio de cada bem imóvel, podendo alienar ou gravar sua fração ideal.

Nascido o condomínio, os bens ganham o respaldo dos dispositivos legais do Código Civil que regulam, por exemplo, o direito de preferência do ex-cônjuge ao alienar ou gravar o bem imóvel, podendo ainda requerer a extinção do condomínio por ação de divisão ou alienação judicial, não se cogitando a nova partilha e dispensando a abertura de inventário.

Então, diante deste posicionamento, a Segunda Seção do STJ fixou entendimento no sentido de que: “convencionado na separação do casal que o imóvel seria partilhado, tocando metade para cada cônjuge, e permanecendo em comum até a alienação, o fato de o marido deter a posse exclusiva dá à mulher o direito à indenização correspondente ao uso da propriedade comum, devida a partir da citação. Trata-se de condomínio, regulado pelas regras que lhe são próprias, desfazendo-se desde a partilha a mancomunhão que decorria do direito de família” (EREsp 130.605/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 23/4/2001).

Senão vejamos:

“Processo 1048935-26.2015.8.26.0100 – Dúvida – Registro de Imóveis – 5º Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo – Marcio da Silva Geraldo – Marcio da Silva Geraldo – Dúvida – divórcio sem partilha de bens – intenção dos ex-cônjuges em dividir o valor do imóvel na sentença homologada – condomínio, e não mancomunhão – possibilidade de venda de parte ideal – improcedência Vistos. Trata-se de dúvida suscitada pelo Oficial do 5º Registro de Imóveis da Capital, a requerimento de MARCIO DA SILVA GERALDO, após negativa em proceder ao registro Escritura de Compra e Venda em que Denise Freitas transmite parte ideal do imóvel objeto da matricula nº 42.469 daquela serventia. O óbice ocorreu pois, segundo o Registrador, a transmitente e o adquirente eram casados em regime de comunhão parcial de bens, e a sentença de divórcio não acarreta que os bens passem automaticamente ao regime de condomínio, permanecendo em mancomunhão. Assim, não há disponibilidade em ser vendida parte ideal, pois o regime de mancomunhão é sui generis, no sentido de que o bem não é divisível entre as partes. Para regularizar a situação, o Oficial entende imprescindível a partilha dos bens. Juntou documentos às fls. 07/23. Em impugnação às fls. 24/25, o suscitado alega que na sentença de divórcio restou claro que o imóvel foi mantido em condomínio entre as partes, afastando assim os argumentos do Oficial. Apresentou documentos adicionais às fls. 37/45. O Ministério Público opinou pela procedência da dúvida (fls. 29/30). É o relatório. Decido. É controvertida a natureza jurídica do estado dos bens do casal que se separa judicialmente ou se divorcia sem ultimar a partilha. Há entendimento no sentido de que, antes da partilha, os bens continuam a pertencer a ambos os cônjuges em estado de mancomunhão, em situação semelhante à que ocorre com a herança, mas sem que nenhum deles possa alienar ou gravar seus direitos. Para essa corrente, até a partilha prevalece o estado de mancomunhão; depois, caso se estabeleça um quinhão a cada um dos cônjuges, passaria para o regime de condomínio. Já a segunda corrente sustenta que, mesmo antes da partilha, o patrimônio comum subsiste sob a forma de condomínio. Os documentos apresentados inicialmente ao Registrador embasam o seu entendimento de que o bem permaneceu em mancomunhão. Contudo, no acordo homologado no divórcio, apresentado apenas após requerimento deste Juízo, mostra a possibilidade de que o bem tenha passado ao regime de condomínio. Destaco (fl. 41): “o valor [da venda do imóvel] será dividido em partes iguais aos Requerentes, ficando ressalvado o direito de preferência de qualquer das partes em adquirir a parte ideal de 50%” (grifo nosso) A segunda parte (direito de preferência) pressupõe que o bem está no regime de condomínio, e decorre diretamente do art. 504 do Código Civil, sendo apenas cláusula expressa do que já definido em lei. Porém, é a parte em destaque que traz solução ao caso, sobretudo devido a sua correspondência com os seguintes julgados: STJ/RE 983.450 Rel. Ministra Nancy Andrighi “Como se vê, as bases fáticas firmadas no acórdão recorrido são claras no sentido de que ainda não houve a partilha de bens do casal que, por acordo homologado em Juízo, relegou a divisão do patrimônio comum para momento posterior. Todavia, o recorrente e a recorrida fizeram constar do mencionado acordo de separação consensual, que o imóvel, objeto deste litígio, seria vendido e que a divisão do produto se daria em partes iguais, estabelecendo inclusive preço mínimo. Dimas Messias de Carvalho (in Direito de Família, 2ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 211/212) distingue o estado de mancomunhão do estado de condomínio, com as seguintes considerações:’Os bens não partilhados após a separação ou divórcio, pertencem ao casal, semelhante ao que ocorre com a herança, entretanto, nenhum deles pode alienar ou gravar seus direitos na comunhão antes da partilha, sendo ineficaz a cessão, posto que o direito à propriedade e posse é indivisível, ficando os bens numa situação que a doutrina denomina de estado de mancomunhão. Não raras vezes, entretanto, quando os bens estão identificados na ação de separação ou divórcio, são partilhados na fração ideal de 50% (cinquenta por cento) para cada um, em razão da meação, importa em estado de condomínio entre o casal e não mais estado de mancomunhão. Tratando-se de condomínio, pode qualquer um dos cônjuges alienar ou gravar seus direitos, observando a preferência do outro, podendo ainda requerer a extinção por ação de divisão ou alienação judicial, não se cogitando a nova partilha e dispensando a abertura de inventário.’Como se percebe, no processo em julgamento, constou do acordo homologado em Juízo a manifestação expressa da vontade de ambos os ex-cônjuges no sentido de vender o referido imóvel, sendo o produto dessa venda dividido na fração ideal de 50% para cada um, o que, por consequência, importa em reconhecer o estado de condomínio entre o casal quanto ao bem que pretende o recorrente receber valor correspondente a locativos.Dessa forma, cessada a comunhão universal pela separação judicial, o patrimônio comum subsiste sob a forma de condomínio, enquanto não ultimada a partilha. Nesse sentido, o REsp 254.190/SP, de minha relatoria, DJ de 4/2/2002.” CSMSP/APELAÇÃO CÍVEL:079158-0/3 – Rel:Luís de Macedo “O recurso merece provimento. A recorrente, após sua separação judicial, adquiriu de seu ex-marido a metade ideal do imóvel residencial matriculado sob nº 41.629 no 8º Registro de Imóveis da Capital, havido em comum. Apresentada a registro a respectiva escritura pública de venda e compra instruída com certidão de casamento mencionando a separação judicial consensual, o Oficial exigiu o prévio ingresso no registro imobiliário da partilha dos bens comuns, providência, no seu entender, necessária à extinção da comunhão oriunda do regime matrimonial de bens, tese essa acolhida na sentença, ora atacada. Sem razão, porém. A jurisprudência deste Conselho Superior da Magistratura atualmente é no sentido de que a separação judicial põe termo ao regime de bens, transformando a comunhão até então existente em condomínio, permitindo a alienação dos bens pelos coproprietários, desde que averbada a alteração no estado civil, independentemente de prévio ingresso no fólio real da partilha dos bens comuns.” Na Apelação Cível, percebe-se uma interpretação mais ampla, no sentido que sempre que houver o divórcio, há a transformação da comunhão em condomínio. Já no Recurso Especial, há um entendimento mais restrito, onde a Eminente Ministra exige a existência de acordo homologado que divida a parte ideal. Assim, a inexistência desta cláusula manteria o regime de mancomunhão. Neste sentido: 1VRPSP – PROCESSO:0026408-39.2011.8.26.0100 MMº Gustavo Henrique Bretas Marzagão “No caso em exame, nenhuma informação há nos autos no sentido de que a intenção dos titulares de domínio era vender o imóvel e dividir em 50% o produto da venda. Inviável, à luz do v acórdão supra, falar-se em condomínio, prevalecendo o estado da mancomunhão.” Portando, tanto o entendimento mais amplo como o mais restrito se aplicam ao caso em análise, ou seja, o bem passou ao regime de condomínio entre os ex-cônjuges. Assim, entendo ser possível o registro da Escritura de Compra e Venda, sendo contudo ainda exigível o ITBI sobre a parte ideal transmitida, que deve ser conferido pelo Oficial. Do exposto, julgo improcedente a dúvida suscitada pelo Oficial do 5º Registro de Imóveis da Capital…”

Em análise à presente questão, agora, sobre outro prisma, deixaremos de comparar o patrimônio comum ao casal com a herança, tendo em vista que o casal encontra-se vivo, com a disponibilidade dos bens em razão da capacidade e de suas vontades, diferentemente do espólio. Podemos dizer, que a mediação e conciliação, tão comentada nos últimos anos, favorece ao casal, em comum acordo dispor do patrimônio, em concordância, sem a necessidade de partilha.

Se prevalecer este entendimento e levá-lo a demais casos práticos, numa venda e compra, onde se adquire um bem por diversas pessoas, sem a denominação das frações de cada adquirente, de acordo com as Normas de Serviço da Corregedoria Geral do Estado de São Paulo, por exemplo, entender-se-á a divisão igualitária das frações.

Por qual razão então, em nosso ordenamento jurídico, não se pode aplicar esta forma ao casal no estado da mancomunhão?

Ademais, inexiste o prejuízo, uma vez que o casal está de comum acordo comparecendo na alienação ou onerarão, afastando-se a situação do direito de preferência ou condomínio ali existente.

Em defesa desta segunda corrente, temos a seguinte decisão: “1ª VRP|SP: Compra e venda. Vendedores que comparecem na escritura como divorciados. Não ultimada a partilha. Condomínio. Princípio da continuidade não ofendido – desnecessário se faz a requerida partilha de bens. Dúvida improcedente. DECISÃO – Processo nº: 100.10.014617-0 – Dúvida – Requerente: Décimo Quarto Registro de Imóveis – Conclusão. “…Apresentada para registro, a escritura de compra e venda do imóvel objeto da matrícula nº 67.068, do 14º Registro de Imóveis, foi devolvida pelo Oficial com a exigência de prévio registro da partilha dos bens do casal vendedor Luciano Valney Melo Figueiredo e Denizia Maria Silva Cardoso.

É controvertida a natureza jurídica do estado dos bens do casal que se separa judicialmente ou se divorcia sem ultimar a partilha.

Há entendimento no sentido de que, antes da partilha, os bens continuam a pertencer a ambos os cônjuges em estado de mancomunhão, em situação semelhante à que ocorre com a herança, mas sem que nenhum deles possa alienar ou gravar seus direitos. Para essa corrente, até a partilha prevalece o estado de mancomunhão; depois, caso se estabeleça um quinhão a cada um dos cônjuges, estar-se-á diante do condomínio.

Já a segunda corrente sustenta que, mesmo antes da partilha, o patrimônio comum subsiste sob a forma de condomínio.

Essa questão foi recentemente enfrentada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, nos autos do recurso especial nº 983.450, publicado em 10.02.10. A eminente Relatora Ministra Nancy Andrighi assinalou que:“O TJ/RS tratou a questão sob o viés do estado de mancomunhão, que somente cederia lugar ao estado de condomínio, depois de operada a partilha dos bens do casal. Eis a fundamentação contida no acórdão impugnado: (fl. 159 e v.) “Com efeito, a dissolução do casamento ocorreu em 6 de março de 2002 (fl. 12), tendo sido proposta a ação de separação litigiosa, que foi convertida em consensual, sendo acordada a partilha de um dos bens pertencentes ao casal. Restou relegada para momento posterior a partilha do imóvel onde atualmente vivem a virago e os filhos comuns do casal. A decisão que pôs fim ao casamento havido entre as partes transitou em julgado, mas, ao que consta, ainda não foi efetuada a partilha desse imóvel.Vê-se que o recorrente alega estar a recorrida usufruindo com exclusividade do imóvel do casal, desde a separação em 2002, e permanecendo esse imóvel em condomínio, entende devido o pagamento de locativos. No entanto, tenho que, enquanto não for procedida a efetiva partilha dos bens comuns, estes pertencem a ambos os cônjuges em estado de mancomunhão, sendo em regra descabida a fixação de indenização em favor da parte que não faz uso dos bens comuns. E, no caso, tal pretensão se mostra mais descabida quando está claro que o imóvel serve de residência não apenas para a virago mas também para os filhos, que vivem em sua companhia, sendo de destacar, também, que tal condição permanece desde quando foi ajustada a separação judicial do casal. Ademais, não restou demonstrado nos autos que a recorrida esteja fazendo uso comercial do bem comum do casal, nem que dele tenha qualquer renda, nem que esteja sonegando valores ou, ainda, que, de qualquer forma, esteja postergando a partilha desse bem comum. E o mero fato de persistir este estado de indivisão não é suficiente para se cogitar de enriquecimento sem causa, nada justificando o estabelecimento de qualquer indenização ou a fixação de qualquer encargo. Friso que a situação é de mancomunhão até que seja elaborada a partilha; um (sic) vez formalizada a divisão dos bens, estabelecendo-se o quinhão patrimonial de cada ex-cônjuge, é que se poderá cogitar de condomínio. Finalmente, lembro que, para que a questão patrimonial seja resolvida, basta que o recorrente promova a efetiva partilha dos bens.”Como se vê, as bases fáticas firmadas no acórdão recorrido são claras no sentido de que ainda não houve a partilha de bens do casal que, por acordo homologado em Juízo, relegou a divisão do patrimônio comum para momento posterior. Todavia, o recorrente e a recorrida fizeram constar do mencionado acordo de separação consensual, que o imóvel, objeto deste litígio, seria vendido e que a divisão do produto se daria em partes iguais, estabelecendo inclusive preço mínimo.

Dimas Messias de Carvalho (in Direito de Família, 2ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 211/212) distingue o estado de mancomunhão do estado de condomínio, com as seguintes considerações:“Os bens não partilhados após a separação ou divórcio, pertencem ao casal, semelhante ao que ocorre com a herança, entretanto, nenhum deles pode alienar ou gravar seus direitos na comunhão antes da partilha, sendo ineficaz a cessão, posto que o direito à propriedade e posse é indivisível, ficando os bens numa situação que a doutrina denomina de estado de mancomunhão. Não raras vezes, entretanto, quando os bens estão identificados na ação de separação ou divórcio, são partilhados na fração ideal de 50% (cinqüenta por cento) para cada um, em razão da meação, importa em estado de condomínio entre o casal e não mais estado de mancomunhão. Tratando-se de condomínio, pode qualquer um dos cônjuges alienar ou gravar seus direitos, observando a preferência do outro, podendo ainda requerer a extinção por ação de divisão ou alienação judicial, não se cogitando a nova partilha e dispensando a abertura de inventário.”

Como se percebe, no processo em julgamento, constou do acordo homologado em Juízo a manifestação expressa da vontade de ambos os ex-cônjuges no sentido de vender o referido imóvel, sendo o produto dessa venda dividido na fração ideal de 50% para cada um, o que, por consequência, importa em reconhecer o estado de condomínio entre o casal quanto ao bem que pretende o recorrente receber valor correspondente a locativos.

Dessa forma, cessada a comunhão universal pela separação judicial, o patrimônio comum subsiste sob a forma de condomínio, enquanto não ultimada a partilha. Nesse sentido, o REsp 254.190/SP, de minha relatoria, DJ de 4/2/2002.

Assim, enquanto não dividido o imóvel, a propriedade do casal sobre o bem remanesce, sob as regras que regem o instituto do condomínio, notadamente aquela que estabelece que cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa, nos termos do art. 1.319 do CC/02. Assim, se apenas um dos condôminos reside no imóvel, abre-se a via da indenização àquele que se encontra privado da fruição da coisa, indenização essa que pode se dar mediante o pagamento de valor correspondente a metade do valor estimado do aluguel do imóvel. “

Independentemente da posição que se adote – até porque não há maiores detalhes dos termos da separação e divórcio nos autos – o deslinde do presente caso é o mesmo, porque as diferenças jurídicas entre o estado de mancomunhão e de condomínio não interferem na continuidade registral ora examinada.

Os ex-cônjuges, ora vendedores, são os únicos titulares de domínio do imóvel, e ambos participaram do ato (v. Matrícula fls. 29/30 e escritura pública de compra e venda de fls. 07/09).

Destarte, no que diz respeito ao princípio da continuidade, a venda do imóvel feita depois do divórcio, mas antes da partilha, em nada se diferencia da realizada durante a constância do casamento, porque em ambas os titulares de domínio são os mesmos e participaram do ato.

De acordo com Afrânio de Carvalho, o princípio da continuidade:“…quer dizer que, em relação a cada imóvel, adequadamente individuado, deve existir uma cadeia de titularidade à vista da qual só se fará a inscrição de um direito se o outorgante dele aparecer no registro como seu titular. Assim, as sucessivas transmissões, que derivam umas das outras, asseguram a preexistência do imóvel no patrimônio do transferente” (Registro de Imóveis, Editora Forense, 4ª Ed., p. 254).

Na mesma senda, Narciso Orlandi Neto, in Retificação do Registro de Imóveis, Juarez de Oliveira, pág. 55/56, observa que:“No sistema que adota o princípio da continuidade, os registros têm de observar um encadeamento subjetivo. Os atos têm de ter, numa das partes, a pessoa cujo nome já consta do registro. A pessoa que transmite um direito tem de constar do registro como titular desse direito, valendo para o registro o que vale para validade dos negócios: nemo dat quod non habet”.

O princípio da continuidade é tratado pela Lei nº 6015/73 em seus arts. 195 e 237, in verbis: “Art. 195 – Se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registro.”; e “Art. 237 – Ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará registro que dependa da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro.”

Portanto, da mesma forma que, juntos, poderiam alienar o imóvel durante a constância do casamento, podem fazê-lo depois de separação mas antes da partilha, pois, repita-se, os titulares de domínio continuaram a ser os mesmos.

Diversa seria a hipótese se apenas um deles figurasse como vendedor no título. Nesse caso, seria indispensável a prévia partilha, e seu respectivo registro, para que o destino do imóvel e a forma de divisão entre os ex-cônjuges fossem conhecidos.

Assim, para o caso ora examinado, mostra-se prescindível o prévio registro da partilha dos bens do casal o que, na prática, seria redundante e implicaria custos desnecessários aos interessados, fato já consignado nos autos da dúvida nº 100.10.000215-2, suscitada também pelo 14º Oficial de Registro de Imóveis, e que, portanto, deveria ser observado pelo Oficial, dada a similitude dos fatos.

Não bastasse o precedente desta Corregedoria Permanente, há ainda os colacionados pelo Ministério Público no r parecer de fls. 44/46, em especial a apelação cível nº 079158-0/3, assim ementada: “Registro de Imóveis – Dúvida. Escritura pública de venda e compra de parte ideal de imóvel. Possibilidade, após a averbação da separação judicial. Desnecessidade de ingresso prévio na matrícula da partilha dos bens comuns.”

Constou do voto do eminente relator que: “A jurisprudência deste Conselho Superior da Magistratura atualmente é no sentido de que a separação judicial põe termo ao regime de bens, transformando a comunhão até então existente em condomínio, permitindo a alienação dos bens pelos co-proprietários, desde que averbada a alteração no estado civil, independentemente de prévio ingresso no fólio real da partilha dos bens comuns. Lembre-se com Ademar Fioranelli, um dos estudiosos das questões registrarias, ser “pacífico que nas separações, ou divórcios, inexistindo a partilha dos imóveis, nada impede que, mantida a comunhão dos imóveis agora “pro indiviso”, ambos os condôminos alienem a propriedade a terceiros, com preferência do outro condômino. Aos Oficiais basta atentar para a averbação obrigatória, antes da prática dos registros, das alterações do estado civil, exigindo o documento hábil consubstanciado em certidão do assento civil das alterações a teor do que dispõe o art. 167, II, n. 5, c.c. o parágrafo único do art. 246 da Lei 6.015/73″, observando que “julgados recentes do Colendo Conselho Superior da Magistratura paulista, no sentido de que nada obsta que, averbada a alteração do estado civil de separado ou divorciado, com a mudança do estado de comunhão para condomínio, ambos promovam a alienação o bem a terceiros, sem necessidade de exibição de formal de partilha para exame e eventual partilha ou atribuição a eventual prole, já que não cabe ao registrador estabelecer raciocínios hipotéticos” (Ap. Cív. nº 23.866-0/0-Catanduva- SP, Ap. Cív. nº 23.756-0/8-Campinas-SP)” (in “Direito Registral Imobiliário”, Sérgio Antonio Fabris Editor, 2001, pág. 92)” (grifou-se).

No caso em foco, tanto a separação judicial quanto o divórcio foram averbados, sob os nºs 04 e 05, na matrícula, restando inteiramente cumpridas as exigências delineadas no precedente supra.

Infundada, por conseguinte, a recusa do Oficial quanto a este aspecto, na linha do primoroso parecer do Ministério Público.

A dispensa da partilha implica a da exigência de se exigir o recolhimento de ITBI porque partilha não houve nem haverá.

Consigne-se, por fim, que a invocação da nota do item 1,”a”, 25, do Capítulo XX, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, pelo Oficial, é indevida porque se refere às sentenças que decidem sobre partilha de bens imóveis, situação não incidente no presente caso.

Posto isso, julgo improcedente a dúvida suscitada pelo 14º Oficial de Registro de Imóveis, para determinar o registro do título prenotado sob o nº 540.704…”

Pois bem, sem pretensão de aventar os aspectos de controvérsia sobre o tema, resta buscar soluções práticas e reais aos entraves que corriqueiramente se observam no cotidiano de quem pretende alienar um bem imóvel, mas esbarra na situação da chamada mancomunhão.

Nesse contexto, seria mesmo imprescindível apresentar previamente a registro a partilha de um imóvel em separação/divórcio judicial ou extrajudicial, antes de alienar o bem?

Salvo melhor juízo, acredita-se que tal imposição não é sempre necessária. Deve-se evitar generalizações e tratar cada caso de forma específica, atendendo às suas peculiaridades.

Por qual razão se exigiria o registro da partilha prévia de bens, se ficou acordado nesta que o produto da alienação seria dividido entre os ex-cônjuges ou que o imóvel permaneceu na titularidade de ambos?

Curiosamente, ressalvados os regimes de bens para os quais isso não é possível, tem-se o velho jargão: “é do casal, é dos dois, metade/metade, meio a meio”. Indo mais longe, basta fazer referência ao termo “meação”, que vem de metade.

Isto é, se levada em conta esta lógica jurídica, não haveria motivos para não se reconhecer esta “também” construção doutrinária de que o bem pertence ao casal, ao menos e a princípio, em partes iguais.

Então indaga-se várias hipóteses: qual prejuízo há se ambos comparecem em uma escritura de alienação do bem ou junto desta firmam uma declaração ou ata, assinam o documento e atestam, sob sua responsabilidade, que são titulares do imóvel, seja por que não houve partilha, seja por que houve e restou X% para cada um?

Como já foi dito alhures, qualquer prejudicado poderá alegar ineficácia ou até mesmo nulidade do ato, caso verificada fraude ou desrespeito àquilo que o extinto casal estabeleceu em partilha ou tinha como objetivo final para seus bens.

Há diversos instrumentos judiciais e extrajudiciais que garantem os direitos de eventuais terceiros prejudicados, basta dar publicidade e bem utilizar as medidas assecuratórias, inclusive, com observância do princípio da concentração. Só não se pode aguardar que o Direito socorra a quem durma.

Criar discussões sobre um instrumento em que o aludido casal comparece e, voluntariamente, faz a alienação de um bem que lhe pertence, é, no mínimo, desarrazoado. Viver no mundo das hipóteses não condiz com a eficácia do Direito, nem com a realização da vida, pois não é possível tornar realidade aquilo que permanece no “e se”.

Não se dá valor à vontade das partes e, de certa maneira, faz-se uma intervenção de grande monta na vida e patrimônio do extinto casal.

E tudo isso em virtude do alegado estado de mancomunhão. Uma criação doutrinária em detrimento dos direitos de quem titulariza um bem e pretende destiná-lo àquilo que melhor entender. Mais liberdade e dinamismo, por favor!

Se fossem levantadas hipóteses sobre possíveis danos ou problemas que pudessem surgir em cada documento que adentra o mundo notarial e registral, nada se faria, ter-se-ia a estagnação total, pura desconfiança.

Obviamente, não se pretende vulnerar a segurança jurídica e a continuidade registral, mas, estes casos que envolvem a chamada mancomunhão carecem de uma análise mais delicada, adequada a cada caso concreto, sem generalizações.

Neste contexto, compete a cada um dos operadores do Direito adotar medidas modernas, efetivas e pertinentes em relação a cada caso concreto, sob pena de subtrair-se o espírito das leis e a real vontade das partes.

* Wendell Jones Fioravante Salomão
Escrevente do 5º Tabelião de Notas de Ribeirão Preto/SP. Pós Graduado em Direito Notarial e Registral Imobiliário pela EPD – Escola Paulista de Direito. Bacharel em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto/SP. Qualificador Registral pela ARPEN/SP. Membro Diretor do IBDFAM/RP. Membro Diretor do Notariado Jovem Brasileiro. Autor de artigos. Ministro de aulas e palestras.
Endereço profissional: Rua Mariana Junqueira, n.º 494, Centro, Ribeirão Preto/SP, CEP: 14.015-010.
Tel.: (16) 3611-1190
E-mail: wendell@quintotabeliao.com.br

* Isabel Novembre Sangali
Graduada em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP); aprovada nos quadros da OAB/SP; especialista em Direito Empresarial pelo MBA- FUNDACE – FEA/USP-RP; aluna do curso de extensão Contratos Imobiliários pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais; participante do High Performance Executive/Net Profit – Coaching; associada IBDFAM; e Escrevente Autorizada do 2º Registro de Imóveis da Comarca de Ribeirão Preto, SP.
Endereço profissional: Avenida Antônio Diederichsen, 400, térreo, Jardim América, CEP 14020250 – Ribeirão Preto, SP
Telefone: (16) 2111-9200
E-mail: isabelsangali@terra.com.br

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Artigo: Breves notas sobre o aspecto prático da Apostila de Haia – Por Felipe Leonardo Rodrigues

Postado em 5 de agosto de 2016 às 16:54.

Escrito por portaldori

*Felipe Leonardo Rodrigues,

Quando da promulgação do Decreto legislativo n. 148/2015 – que aprovou a Convenção da Haia no plano jurídico externo – fizemos pequenos comentários no artigo intitulado Depois de 50 anos, Brasil adere à Convenção de Haia.

Em fevereiro de 2016, quando da promulgação do Decreto federal n. 8.660/2016 – que aprovou a Convenção da Haia no plano jurídico interno – escrevemos outro pequeno artigo sobre alguns aspectos da Convenção denominado Breves nótulas sobre a Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos.

Com a recente edição da Resolução n. 228 do Conselho Nacional de Justiça – que regulamentou a aplicação da Convenção em âmbito nacional – buscaremos elucidar alguns pontos de ordem prática, embora saibamos da pendência de edição de Provimento que regrará a atuação das autoridades competentes (cartórios autorizados). [i]

Contudo, é possível fazer algumas considerações e buscar contornos práticos sobre o fazer apostilante -, é apenas uma abordagem inicial sobre o tema.

Apresentamos a seguir algumas notas práticas.

Países não integrantes da Convenção

O notário ou registrador, antes da pratica do apostilamento deve consultar a tabela atualizada de membros da Convenção e verificar se o país de destino do documento é integrante da Convenção Relativa à Supressão da Exigência da Legalização dos Documentos Públicos Estrangeiros. [ii]

Igualmente deve checar a data de entrada em vigor da Convenção para ambos os países e informar o interessado sobre esta circunstância.

O CNJ publicará e manterá lista atualizada dos países para os quais será possível a emissão e aceitação do documento apostilado. [iii]

Se o país não for membro integrante ou tiver feito oposição a adesão brasileira, persistirá a necessidade de legalização consular ou diplomática.

O notário ou registrador deverá informar o interessado que procure a embaixada ou o consulado do país para o qual deseja apresentar o documento, para saber quais são os procedimentos necessários.

Aceitação de Apostilas emitidas antes ou após a adesão do Brasil

As Apostilas emitidas pelos países membros serão aceitas em todo o território nacional a partir de 14 de agosto de 2016, inclusive aquelas emitidas em data anterior à vigência da referida Convenção no Brasil.

Os cartórios extrajudiciais como autoridades competentes no limite de suas atribuições

Os titulares dos cartórios extrajudiciais foram escolhidos pelo MRE e pelo CNJ para serem as autoridades competentes para emissão da Apostila em documentos públicos (ou particulares) produzidos em território nacional.

O CNJ na qualidade de autoridade (apostilante) perante a Convenção é o ente fiscalizador – conjuntamente com as corregedorias locais – das autoridades competentes (cartórios autorizados), o gestor do sistema de registro das Apostilas e o responsável pela interconexão com Conferência da Haia em nível internacional.

Não importa a atribuição genuína nem a natureza da delegação (do cartório), se notas, imóveis, protesto, pessoas naturais, jurídicas, documentos etc., todos os cartórios extrajudiciais são aptos a serem emissores da Apostila. [iv]

A ideia foi utilizar a credibilidade, a expertise e a capilaridade dos cartórios, independentemente de sua natureza, para realizar o apostilamento com eficiência e atender os interessados do serviço com segurança, urbanidade e presteza.

Apesar da prestação do serviço de apostilamento se iniciar pelas capitais, nada impede que os cartórios do interior, para o exercício do apostilamento, solicitem autorização à Corregedoria Nacional de Justiça, por meio de procedimento próprio e individualizado.

É de ressaltar que o apostilamento não se vincula ao cartório da localidade de procedência do documento, ou seja, independe do local de procedências do documento. P. ex. um documento com procedência em Curitiba pode ser apostilado num cartório em São Paulo e vice-versa.

O CNJ manterá e publicará ao público em geral, em sua página eletrônica, a lista atualizada dos cartórios autorizados a emitir a Apostila. Dependendo das circunstâncias, o cartório também poderá ser desautorizado.

O que significa, no limite de suas atribuições

Significa que o apostilamento pode ser realizado pelos titulares dos cartórios extrajudiciais, nos limites de sua competência, não havendo a necessidade de edição de lei específica para autorizar os cartórios emitir a Apostila. E, os limites de suas atribuições é o quanto autorizativo.

Bem verdade que o texto normativo leva o interprete à dúvida.

Parece-nos que os titulares dos cartórios extrajudiciais podem apostilar qualquer documento público independentemente do ente emissor (exceto aqueles de interesse próprio – interno – do Poder Judiciário, p. ex.: cartas rogatórias, etc, dos consulados e dos diplomáticos e os mercantis e alfandegários), não ficando os cartórios – para a emissão da Apostila – vinculados aos atos que lhes são próprios.

Igual verdade que, cartórios não afetos ao manejo documental ficarão, provavelmente, circunscritos aos atos que lhes são próprios. [v]

Identificação do interessado (signatário ou portador)

O sistema mexicano, que serviu de espelho para o sistema brasileiro, exige para a emissão da Apostila a apresentação de cópia do documento de identificação do interessado.

Parece-nos prudente solicitar requerimento (singelo) assinado pelo interessado – pois o delegatário não age de ofício – e anexar a este a cópia do documento de identificação do solicitante (ao menos para as solicitações remotas), assegurando possibilidade de eventual resgate da informação. [vi]

O requerimento também servirá para constar e instruir o notário ou registrador quais assinaturas do documento apresentado o interessado deseja apostilar. Na eventualidade de autoridade intermediária, haverá o apostilamento de apenas uma das assinaturas.

Documento contrário à legislação brasileira

O notário ou registador deverá fazer a qualificação notarial do documento apostilando sob dois aspectos.

Sob o aspecto extrínseco, o notário ou registador não deve se restringir ao aspecto morfológico do documento, mas verificar, com cautela, se o documento contém rasuras, supressão de palavras ou linhas ou, ainda, quaisquer outros sinais suspeitos indicativos de possíveis fraudes.

Sob o aspecto intrínseco, o notário ou registador deve analisar o conteúdo do documento – ainda que de modo superficial -, para não apostilar documento que evidentemente consubstancie ato contrário à lei, a moral e os bons costumes. [vii]

Após a análise, resultando na qualificação positiva, o ato será praticado; se resultar negativa, o ato deverá ser negado.

Importante ressaltar que, qualquer falha no procedimento poderá incidir o delegatário nas penalidades previstas na Lei n. 8.935/94.

Documento público ou particular com firma reconhecida

O documento público tem força probante per si (art. 405, CPC).

O documento particular com assinatura reconhecida por notário (art. 411, CPC), pela Convenção, tem status de documento público para fins de (existência e) apostilamento, conforme se depreende do art. 1º, letra “d”, da Convenção. [viii]

Mas como será verificado a procedência (e legitimidade) dos documentos apresentados?

A Resolução não diz. O Manual da Apostila menciona que cabe a autoridade apostilante, no caso a autoridade competente (os cartórios), prover meios para assegurar a procedência do documento.

Então, para o apostilamento, faz-se necessário a checagem das assinaturas constantes nos documentos apresentados – procedimento de extrema segurança para o sistema.

O sistema mexicano prevê uma central de assinaturas e de legitimação qualificativa por meio da qual as autoridades apostilantes consultam – previamente ao apostilamento – a autenticidade das assinaturas e das funções/cargos constantes nos documentos apresentados. [ix]

Não vimos algo semelhante no sistema brasileiro, nada impede seja criado, mas apriori não dispomos desse banco.

Desta forma, é prudente que os cartórios autorizados analisem as assinaturas constantes nos documentos (públicos ou particulares com firma reconhecida) apresentados para o apostilamento por meio da Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados – CENSEC ou por meio de sinal público depositado na serventia. [x] Ou até consultar a fonte, se for o caso.

Para os documentos públicos que não sejam notariais ou registral será necessário providenciar o reconhecimento da assinatura daquele que assinou o documento.

Os documentos particulares também deverão ser apresentados com assinatura reconhecida.

Apta a assinatura, após diligente conferência, a Apostila será emitida.

É de ressaltar que, o próprio manual da Apostila prevê a possibilidade de a autoridade apostilante, no nosso caso a autoridade competente, definir uma autoridade intermediária para verificar e certificar a origem de certos documentos públicos. [xi]

Para os documentos notórios, não é necessário checar a procedência. [xii] P. ex.: documento de identidade (RG), CNH, carteiras de classe etc.

Sobre o cargo ou função exercida e a instituição que representa

O documento público per si (art. 405, CPC) presume a legitimidade da função de quem o assina, bem como os poderes de representação sobre a instituição que o expede.

O documento particular, quando é reconhecido a firma, também leva os atributos de autenticidade (art. 411, CPC), podendo aferir-se a informação sobre o cargo ou função. [xiii]

Desta forma, o cargo e a função são recepcionados por presunção (arts. 405 e 411, CPC) e boa-fé – especialmente os administrativos, acadêmicos e particulares – até prova em contrário, enquanto não há um sistema de conferência.

Documento apenas com selo ou carimbo, sem assinatura

Parece-nos que documentos sem assinatura contendo apenas selo ou carimbo não é possível apostilar, pois não há meios seguros para aferir a sua procedência, demandando atendimento no MRE ou nos escritórios regionais. A não ser que seja consultado a origem.

Documento original e documento eletrônico

A Convenção e a Resolução CNJ n. 228 não proíbem o apostilamento de cópias autenticadas, mas o notário ou registador deve ter prudência nesses casos, p. ex.: apostilar cópias autenticadas emitidas por ele próprio ou por outros delegados, após conferência do sinal público, fazendo circunstanciada menção no sistema SEI.

O sistema SEI, neste momento, não permite apostilar documento nato digital, assinado digitalmente ou sob código de autenticidade, neste caso, é necessário converter o documento para papel (cópia autenticada) e apostila-lo.

Documento judicial

As Corregedorias Gerais de Justiça e os Juízes Diretores do foro nas demais unidades judiciárias, comarcas ou subseções, são autoridades competentes quanto aos documentos de interesse interno do Poder Judiciário.

Exceto esta hipótese, os documentos oriundos de processos judiciais, administrativos, certidões dos distribuidores do foro, dentre outros não afetos e de interesse (interno) do Poder Judiciário, poderão ser apostilados pelos cartórios extrajudiciais.

Como se insere a Apostila no documento

A Apostila deve ser colocada ou apensada sobre o documento apresentado, de modo a ligar a apostila ao documento.

Não há um local específico, podendo ser no início ou final do documento.

Além de colar ou apensar, sugerimos que o notário ou registrador carimbe com o seu carimbo personalizado do cartório a junção da Apostila ao documento. Como fazemos atualmente, por exemplo, com os instrumentos particulares. Não utilizar o carimbo padrão da Apostila para esse fim, este serve apenas para campo número 9 da apostila.

Carimbo e assinatura na Apostila

A Resolução n. 228/2016 prevê o modelo de carimbo para aplicar exclusivamente na Apostila, com especificações próprias, que não podem ser alteradas, pois é o modelo utilizado para a checagem da autenticidade da Apostila nos países aderentes da Convenção.

Igual rigor é a cor, que é preta. Não pode ser outra, azul, vermelha etc. – podendo ser motivo de não aceitação da Apostila.

Não há assinatura manuscrita na Apostila. Há somente menção de que a Apostila foi assinada por meio de assinatura eletrônica.

De igual modo, havendo assinatura manuscrita, pode ser motivo de rejeição da Apostila no exterior.

Uma Apostila para cada assinatura

Para cada assinatura constante no documento corresponderá uma Apostila, independentemente do número de laudas ou folhas/páginas que contenha o documento. [xiv]

Para a inserção do documento no sistema SEI, o notário ou registador deve digitaliza-lo integralmente.

Recusa da Apostila nos países (membros) de destino

A Apostila somente poderá ser recusada quando:

a) sua origem não pode ser comprovada, ou seja, quando a informação constante na apostila não se encontra nos registros da autoridade apostilante que, supostamente, expediu o documento. [xv]

b) o documento apresentado (Apostila) for muito diferente do modelo anexo à Convenção.

Os “Certificados de Apostilas” expedidos por outros países, que não são parte da Convenção da Apostila, devem ser recusados em todos os Estados, por serem desautorizados.

Tradução

A tradução juramentada também deverá ser apostilada, igual ao documento que lhe faz correspondência. [xvi]

Tradução e Registro de Apostilas oriundas do Exterior

Continua necessário a tradução juramentada e o registro da Apostila no RTD para efeito do documento no Brasil. [xvii]

Controle do papel de segurança

Sugere-se o controle interno no cartório, em classificador próprio. A mesma segurança empregada ao papel de segurança.

Documento com mais de uma assinatura

O interessado deverá indicar qual assinatura ou se uma ou mais devem ser apostiladas. Há instituições estrangeiras que aceitam apenas a do reitor nos casos de diploma.

Documento muito antigo

Se não for possível ter certeza sobre a procedência do documento, a parte deverá solicitar 2ª via perante o órgão responsável.

Cotação do apostilamento

O Apostilamento é ato sui generis e prescinde de cota no ato, aliás como não consta na Convenção, os Estados Contratantes poderiam estranhar tal carimbo. O notário ou registador emitirá o recibo ao interessado.

Enquanto o portal do extrajudicial não estiver adaptado, o notário ou registador deverá fazer o controle paralelo e comunicar como procuração sem valor. [xviii]

Vedação da aceitação de documentos legalizados (consularizados) feitos no exterior

O art. 20 da Resolução n. 228 do CNJ informa que os documentos legalizados até 14 de agosto de 2016, serão aceitos até de 14 de fevereiro de 2017.

Parece-nos que tal artigo colide com o art. 2º da Convenção, pois, este dispositivo apenas determina ao país aderente que envide esforços para a dispensa da legalização, em nítido apreço ao apostilamento, mas de forma alguma veda a aceitação de documento legalizado, caso o cidadão assim proceda.

Embora saibamos que, a partir da vigência da Convenção, os consulados não mais fazem consularização.

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[i] Resolução 228/16, art. 17 A Corregedoria Nacional de Justiça editará provimentos para a regulamentação da atuação das autoridades apostilantes, especialmente sobre o controle das atividades regidas por esta Resolução. Ainda não publicado.

[ii] http://www.cnj.jus.br/ > link Convenção da Apostila da Haia.

[iii] Clique aqui e veja a lista de autoridades dos países aderentes à Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros.

[iv] Art. 236, CF.

[v] Igualmente aqueles que não tiverem acesso a CENSEC (Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados).

[vi] Inclusive arquivando a cópia eletrônica do requerimento e do documento de identificação.

[vii] Resolução 228/16, art. 4º Não será aposta apostila em documento que evidentemente consubstancie ato jurídico contrário à legislação brasileira.

[xiii] Também o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais, por força do art. 52, da Lei n. 8.935.94.

[ix] Há previsão de banco de dados também para carimbos e selos.

[x] Caso não haja meio de conferência da assinatura, ato de apostilar deve ser negado.

[xi] Notas 217 Em algumas situações, a Autoridade Competente pode não ser capaz de verificar a origem de todos os documentos públicos que são da sua competência para emitir Apostilas. Este poderia ser o caso onde uma única autoridade foi designada para emitir Apostilas para todos os documentos públicos produzidos num Estado Contratante. Nestas situações, a Autoridade Competente pode definir ser conveniente realizar arranjos para uma autoridade intermediária para verificar e certificar a origem de certos documentos públicos, e, em seguida, emitir uma Apostila para o certificado dessa autoridade intermediária.

[xii] Será extraída cópia autenticada do respectivo documento, a qual será objeto do apostilamento.

[xiii] Ressaltamos que, sobre este aspecto, não incide a fé pública notarial.

[xiv] Resolução 228/16, art. 18 Os emolumentos corresponderão, para cada apostila emitida, ao custo de Procuração Sem Valor Declarado, segundo os valores vigentes em cada Estado da Federação.

[xv] http://wwwh.cnj.jus.br/apostila/conferencia.

[xvi] A assinatura do tradutor público deve estar reconhecida em cartório. É possível apostilar, se a parte desejar, traduções não juramentadas, desde que no país de destino não seja exigida a forma juramentada, cuja aceitação deverá ser verificada junto a instituição de destino do documento.

[xvii] A Convenção de Haia eliminou tão somente a legalização. Para o documento em idioma estrangeiro ter validade no Brasil, deve ser acompanhado de sua tradução juramentada (art. 224, do Código Civil, art. 18, parágrafo único, do Decreto federal nº 13.609/1943). Ver art. 129, item 6º e art. 148, ambos da Lei n. 6.015/73, que não foi derrogado pela convenção.

[xviii] No Estado de S. Paulo a comunicação de atos à CGJ-SP é feita por meio do Portal do Extrajudicial. O sistema já está apto para lançamento semanal da apostila.

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* Felipe Leonardo Rodrigues é tabelião substituto em S. Paulo.

Fonte: Blog do 26 | 01/08/2016.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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