* Vitor Frederico Kümpel

Um dos temas que tem gerado grande controvérsia na literatura notarial e registral diz respeito à manutenção da gratuidade das escrituras de separação e divórcio.

Isso porque a lei 11.441/07 inaugurou uma nova era desjudicializando a separação e divórcio, inventários e partilhas, que antes eram institutos privativos do poder judiciário por força do procedimento de jurisdição voluntária.

Com o advento da lei 11.441 no início de 2007, as separações e divórcios, além dos demais atos acima mencionados, passaram a ser lavrados, por escritura pública, nos tabelionatos de notas em todo o território nacional. Para tal, era apenas necessário que as partes fossem maiores e capazes, não tivessem filhos menores ou incapazes e que houvesse acordo sobre todos os termos da separação e divórcio, além da presença obrigatória de advogado.

Com advento do novo Código de Processo Civil, a lei 13.105/15, houve revogação integral da lei 11.441/07, ou seja, houve ab-rogação dessa, tendo em vista que criava ou modificava dispositivos de um código que foi totalmente revogado pelo atual.

A matéria passou a ser regida pelos artigos 731 a 734 do novo códex processual¹. Ocorre que nessa nova disposição não restou reproduzido o artigo 1.124-A, § 3º, do código de processo civil anterior, que determinava: “a escritura e demais atos notariais serão gratuitos a aqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

Ante a ausência do dispositivo ora revogado, formaram-se duas correntes. A primeira passou a entender que ante a não repetição do dispositivo todas as escrituras de separação e divórcio passaram a ser onerosas e custeadas pela parte². A outra corrente entendeu em vigor ainda o dispositivo supra transcrito.

Não nos parece que nenhuma da duas posições é adequada. Não é correto afirmar que o novo Código de Processo Civil ignorou a referida gratuidade. Ocorre que toda a matéria de gratuidade está nos artigos 98 a 102 do CPC, sendo que o código anterior não continha referida matéria, que se encontrava somente na lei 1.060/50.

A Seção IV, “Da Gratuidade da Justiça”, muito embora não contemple especificamente a gratuidade na lavratura das escrituras de separação e divórcio, contempla a gratuidade na concessão dos atos notariais e de registro, o que obviamente abarca a gratuidade das referidas escrituras por força do artigo 98, inciso IX, do NCPC.

Isso significa que muito embora a gratuidade não decorra de decisão judicial, está obviamente abarcada de forma que não há que se falar em vigência de dispositivo do velho CPC e muito menos de retrocesso social quanto à referida gratuidade. A própria Constituição Federal determina em seu artigo 5º, inciso LXXIV, que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

Ainda, considerando que o legislador sempre apresenta demasiada cautela técnica na nomenclatura legal, não tratando de assistência judiciária meramente, mas de justiça gratuita, passa a abarcar não só os atos de jurisdição³, propriamente ditos, mas todos os demais decorrentes, inclusive os notariais e registrais.

Ademais, a resolução nº 35 de 2 de abril de 2007, que disciplina a lei 11.441/07, mantem a referida gratuidade no artigo 6º sem qualquer alteração: “Art. 6. A gratuidade prevista na lei no 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais”.

Dessa maneira, muito embora parte dos estudiosos advogue a obrigatoriedade de custeio das referidas escrituras, por mais que a pessoa esteja sob os benefícios da assistência judiciária, não parece ser o melhor caminho.

Aliás, o próprio tabelião deveria lutar pela manutenção da gratuidade, porque sabe que a acessibilidade notarial e registral é o que faz com que a atividade tenha que se manter privada por delegação do poder público⁴ (art. 236, CF/88), portanto, totalmente insuscetível de ser avocada pelo Estado como muitos desejam.

Sejam felizes e até o próximo Registralhas!

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1 Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:

I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;

II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;

III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e

IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos.

Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658.

Art. 732. As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável.

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.

§1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

§2o O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Art. 734. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros.

§1o Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.

§2o Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros.

§3o Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

2 Parte da doutrina trata como rol exaustivo o do artigo 98, como pode ser inferido:

“Para evitar esse debate, o NCPC traz um longo rol de despesas inseridas na gratuidade de justiça. O § 1º do art. 98 tem nove incisos, que enfrentam as principais despesas e custas envolvidas em processo judicial (…) Isso evita debates, recursos, discussões laterais, pois o legislador já define o que está coberto pela gratuidade.”

3 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo I. 5 ed., revista e ampliada, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, p. 383.

4 Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

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* Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.

Fonte: Migalhas | 28/06/2016.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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*José Flávio Bueno Fischer

A sucessão do companheiro, estipulada no artigo 1790 do Código Civil, é assunto que ainda causa muita polêmica, a despeito do referido diploma legal já contar com mais de uma década de vigência.
Cada inciso do artigo 1790, do I ao IV, carrega uma controvérsia própria, com posições doutrinárias e jurisprudenciais divergentes entre si. Por exemplo, há em tramitação no Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário 878.694, de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, que irá decidir se é constitucional a regra do inciso III, que dispõe que, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro faz jus, a título de herança, unicamente a um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável. No caso do RE 878.694, a constitucionalidade do dispositivo legal é questionada pois prevê regimes sucessórios diferentes para o cônjuge e o companheiro, já que no casamento, na ausência de ascendentes e descendentes, o cônjuge herda a totalidade da herança.[1]
Os incisos I e II também não são menos polêmicos, uma vez que geram distinção na cota parte da herança cabível ao companheiro quando este concorre com filhos comuns e quando concorre com filhos só do autor da herança, além de causarem verdadeira confusão quando o companheiro concorre, ao mesmo tempo, com filhos comuns e com filhos só do autor da herança, obrigando o operador do direito a cálculos mirabolantes para chegar a real legítima do companheiro.
Entretanto, apesar da precariedade e da forma confusa da redação dos incisos I ao IV do artigo 1790, o fato que não se pode negar é que eles conferem ao companheiro o direito sucessório sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da união. Pois é aqui, neste ponto, que queremos debater.
A maioria das discussões sobre a sucessão do companheiro envolve a busca pelo seu direito na herança do falecido. Mas, pouco se fala sobre os casos em que o casal de companheiros não deseja que o outro tenha direito a sua sucessão.
Assim como no casamento, quando o casal, na união estável, deseja a não comunicação dos bens presentes e futuros, pactua o regime da separação de bens. Só que, tanto no casamento, como na união estável, a pactuação desse regime garante a separação dos bens em vida, mas não exclui o direito sucessório do cônjuge ou do companheiro.[2]
Maria Berenice Dias ensina que “o direito de herança do companheiro da união estável independe do regime de bens eleito via contrato de convivência. Mesmo no regime da separação convencional ou obrigatória, não perde a condição de herdeiro se não existirem parentes sucessíveis.”[3]
Além disso, complementa a autora, “no momento em que foi assegurado também ao companheiro o direito de concorrência, ele acabou por ser elevado à condição de herdeiro necessário (…)”.[4] Desta forma, não há como ser afastado o direito de concorrência no contrato de convivência, pois isso configuraria renúncia a herança de pessoa viva, o chamado pacto sucessório, que é vedado pelo ordenamento civil brasileiro.
Diante disso, surge o questionamento central de nosso artigo: o que fazer quando a pessoa deseja que seus bens, adquiridos onerosamente na constância da união, não sejam herdados pelo companheiro sobrevivente em caso de sua morte?
Nós partilhamos do entendimento dos juristas que compreendem ser o companheiro herdeiro necessário, motivo pelo qual entendemos não ser possível ser excluída a vocação do companheiro por testamento. A solução para a pergunta acima, passa, portanto, não pela exclusão do companheiro, mas pela redução de sua cota parte na herança. Explicamos.
Tendo em vista que não há como excluir a sucessão do companheiro relativamente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união, mesmo que o regime pactuado na união estável seja o da separação de bens, a solução é o testador legar a parte disponível do seu patrimônio para quem ele deseja que receba sua herança. Desta maneira, a cota parte que seria cabível ao companheiro será reduzida.
Vejamos a seguinte situação para ilustrar o que aqui queremos dizer. Em 19.04.2012, João e Maria compareceram a um Tabelionato de Notas e fizeram declaração de união estável, pactuando o regime da separação de bens. Em 12.04.2016, João faleceu, deixando como herdeiros sua companheira e um único filho, comum do casal. Durante a constância da união, o único bem adquirido onerosamente por João foi um apartamento no valor de R$100.000,00.
De acordo com o disposto no inciso I do artigo 1790, se concorrer com filho comum, a companheira tem direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho, relativamente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união. Desta forma, considerando que não há meação, frente ao regime da separação de bens, Maria teria direito à fração do apartamento equivalente a R$50.000,00 e o filho teria direito à fração do apartamento equivalente a R$50.000,00.
Caso João tivesse deixado um testamento legando a parte disponível no apartamento ao seu filho (50% = R$50.000,00), a fração de Maria no apartamento seria reduzida ao equivalente a R$25.000,00 (legítima) e ao filho corresponderia a fração equivalente a R$75.000,00 (legado + legítima).
O que aqui queremos retratar é que, apesar de não ser possível a exclusão do companheiro da sucessão quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da união, respeitadas posições em sentido contrário, é plenamente viável a redução de sua parte na herança através de disposições testamentárias.
É claro que o contrário também é possível. Aumentar a cota parte do companheiro na herança ou mesmo erigi-lo a único beneficiário, no caso da falta de outros herdeiros necessários (descendentes e ascendentes). Nesta última situação, falta de herdeiros necessários, que é o caso do RE 878.694, trazido no início deste artigo, se o “de cujus” tivesse deixado um testamento elegendo a companheira como sua única herdeira, toda aquela discussão de divisão do patrimônio com os colaterais estaria sendo evitada.
Justamente por isso a assessoria do tabelião é tão crucial para nossa Sociedade. A orientação imparcial e técnica do tabelião em questões sucessórias, tal qual a aqui apresentada, se traduz em segurança jurídica para as partes e uma importante ferramenta no combate a litígios familiares, que abarrotam nosso Judiciário.
Desta forma, assim como já mencionamos em artigos anteriores, insistimos que a propaganda institucional do Notariado, no sentido de informar a população, é essencial para que nosso trabalho seja ainda melhor e beneficie ainda mais cidadãos.
O testamento é um tabu para muitas pessoas. É preciso desmistificá-lo através da informação, através da comprovação de que a sua existência se traduz em tranquilidade, pois assegura a vontade do testador, evitando brigas e desavenças entre seus familiares.
Aqui neste artigo, trouxemos apenas o benefício do testamento para relações de união estável. Mas, sabemos que ele abrange muito mais. Notários do Brasil, informar é preciso! Vamos mostrar para os cidadãos brasileiros o valor e a importância do nosso trabalho! Unidos podemos mais!

[1] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Constitucionalidade de direitos sucessórios diferenciados para companheiro e cônjuge será discutida pelo STF. Disponível emhttp://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=289807. Acesso em 25.06.2016.

[2] Quanto ao cônjuge casado pelo regime da separação de bens, já existem decisões, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, excluindo-o da sucessão. Mas, a despeito destas decisões, o entendimento ainda não é pacífico na doutrina e na jurisprudência.

[3] DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 77

[4] DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 184

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* José Flávio Bueno Fischer – 1º Tabelião de Novo Hamburgo/RS, Ex-presidente do CNB-CF eMembro do Conselho de Direção da UINL.

Fonte: Notariado | 29/06/2016.