Administrativo – Mandado de Segurança – Auxilio-doença – Inadequação da via eleita – Cessação por alta programada – Ofensa ao art. 62 da Lei 8.213/91 – Imprescindibilidade da perícia – Ausência de prequestionamento – Alegação de divergência jurisprudencial prejudicada

Escrito por

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.599.979 – MT (2016/0121419-2)

RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

AGRAVANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

AGRAVADO : CLAUDINEY RIBEIRO DA COSTA

ADVOGADO : NILSON MORAES COSTA – MT008349

EMENTA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXILIO-DOENÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CESSAÇÃO POR ALTA PROGRAMADA. OFENSA AO ART. 62 DA LEI 8.213/91. IMPRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA.

I – Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, os arts. 60 da Lei 8.213/91 e 1º, § 1º, do Decreto 5.844/2006, tendo decidido a questão com fundamento no art. 62 da Lei 8.213/91 e aduzido que a Ordem Interna 138 INSS/DIRBEN de 2006 colide frontalmente com tal dispositivo da lei de benefícios.

II – Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal.

III – Se o recorrente entendesse haver alguma eiva no acórdão impugnado, ainda que a questão federal tenha surgido somente no julgamento perante o Tribunal a quo, deveria ter oposto embargos declaratórios, a fim de que fosse suprida a exigência do prequestionamento e viabilizado o conhecimento do recurso em relação aos referidos dispositivos legais. Caso persistisse tal omissão, seria imprescindível a alegação de violação do art. 535 do Código de Processo Civil por ocasião da interposição do recurso especial, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento. Incide ao caso, mutatis mutandis , o disposto nos enunciados de números 282 e 356 do STF

IV – A configuração do prequestionamento pressupõe debate e decisão prévios pelo colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a análise sobre a violação dos preceitos evocados pela recorrente.

V – Fica prejudicada a análise do recurso especial, no que tange à alínea “c” do permissivo constitucional, porquanto a ausência de prequestionamento do dispositivo legal tido como violado impossibilita a demonstração da similitude fática entre os arestos paradigmas e a decisão que se quer infirmar.

VI – Nos termos da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, é incompatível com a lei previdenciária a adoção do procedimento da “alta programada”, tendo em vista que fere direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica.

VII – é incabível que o INSS preveja com antecedência, por meio de mero prognóstico, que em determinada data o segurado esteja apto ao retorno ao trabalho, sem avaliar efetivamente o estado de saúde em que se encontra, tendo em vista que tal prognóstico pode não corresponder à evolução da doença. Assim, não se pode proceder ao cancelamento automático do benefício previdenciário, ainda que diante de desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS, sem que haja prévio procedimento administrativo, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

VIII – Agravo interno improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 20 de fevereiro de 2018(Data do Julgamento)

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator):

Trata-se de agravo interno contra decisão monocrática que passo a relatar.

Recurso especial interposto por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, com fundamento nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região cuja ementa é a seguinte (fl. 111):

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXILIO-DOENÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CESSAÇÃO POR ALTA PROGRAMADA. OFENSA AO ART. 62 DA LEI 8.213/91. IMPRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA. MULTA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não há que falar em inadequação da via eleita quando a petição da impetrante vem acompanhada de todos os documentos necessários à comprovação dos fatos alegados.

2. A sentença concedeu a segurança, para determinar o restabelecimento do auxílio doença devido ao impetrante, no prazo de 5 dias, sob pena de multa, até a realização de perícia médica administrativa conclusiva a respeito da persistência ou não do motivo incapacitante.

3. A perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício de auxílio-doença, pois, somente ela poderá atestar se o segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não.

4. A cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através do simples procedimento de “alta programada” viola o art. 62 da Lei 8.213/91.

5. A cominação antecipada de multa em caso de descumprimento da decisão que determinou o restabelecimento do beneficio de auxílio-doença é incompatível com os preceitos legais da * Administração Pública, configurando sua prática, meio inidôneo de coação para o cumprimento da ordem judicial.

6. Remessa oficial parcialmente provida, apenas para excluir a ameaça antecipada da multa.

No recurso especial, o recorrente aponta violação dos arts. 60 da Lei 8.213/91 e 1º, § 1º, do Decreto 5.844/2006.

Assevera em síntese que está equivocado o entendimento do Tribunal de origem que determinou o restabelecimento de auxílio-doença percebido pela recorrida, porquanto o procedimento consubstanciado na alta programada é inteiramente legítimo, uma vez que “em momento algum a lei garantiu que seriam realizadas perícias sucessivas até que houvesse a plena recuperação do segurado. Aliás, isso não faria qualquer sentido, pois a lei limita-se a garantir o benefício por incapacidade àqueles cujos problemas de saúde os inabilitam para o trabalho, e o fato de se tornar o segurado responsável pelo comparecimento espontâneo à Agência da Previdência Social – como normalmente faria em uma perícia de revisão no sistema antigo, só que independentemente de intimação para tanto – não importa em negar ou sequer obstaculizar o próprio direito ao benefício”.

Aponta divergência jurisprudencial.

Não apresentadas as contrarrazões (fl. 149).

Recurso especial admitido pela Corte de origem (fl. 150).

A decisão recorrida não conheceu do recurso especial.

No agravo interno, a parte agravante impugna a decisão recorrida, trazendo argumentos contrários aos seus fundamentos.

Intimada a parte agravada para apresentar impugnação.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator):

O recurso não merece provimento.

Verifica-se que a Corte de origem não analisou, ainda que implicitamente, os arts. 60 da Lei 8.213/91 e 1º, § 1º, do Decreto 5.844/2006, tendo decidido a questão com fundamento no art. 62 da Lei 8.213/91 e aduzido que a Ordem Interna 138 INSS/DIRBEN de 2006 colide frontalmente com tal dispositivo da lei de benefícios.

Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal.

Se o recorrente entendesse haver alguma eiva no acórdão impugnado, ainda que a questão federal tenha surgido somente no julgamento perante o Tribunal a quo, deveria ter oposto embargos declaratórios, a fim de que fosse suprida a exigência do prequestionamento e viabilizado o conhecimento do recurso em relação aos referidos dispositivos legais. Caso persistisse tal omissão, seria imprescindível a alegação de violação do art. 535 do Código de Processo Civil por ocasião da interposição do recurso especial, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento. Incide ao caso, mutatis mutandis , o disposto nos enunciados de números 282 e 356 do STF, verbis :

Súmula 282: “É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida a questão federal suscitada .”

Súmula 356: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento .”

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 591 DO CC/2002; 300, I, 332, 333, II, E 427 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. PRODUTO ADQUIRIDO NA QUALIDADE DE INSUMO. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CARACTERIZADA. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS EM TRÂMITE. ALEGAÇÃO DE CONTINÊNCIA. REEXAME E MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PROVIMENTO NEGADO.

1. As matérias referentes aos arts. 591 do CC/2002; 300, I, 332, 333, II, e 427 do CPC não foram debatidas pelo col. Tribunal de origem, e nem sequer foram opostos embargos de declaração visando à discussão das questões. Ante a falta de prequestionamento, incide o princípio cristalizado nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

2. A Segunda Seção desta Corte, superando a discussão acerca do alcance da expressão “destinatário final”, constante do art. 2º do CDC, consolidou a teoria subjetiva (ou finalista) como aquela que indica a melhor diretriz para a interpretação do conceito de consumidor. Entendeu-se consumidor aquele que ocupa um nicho específico da estrutura de mercado – o de ultimar a atividade econômica com a retirada de circulação (econômica) do bem ou serviço, a fim de consumi-lo, por necessidade ou interesse.

3. No tocante à ocorrência de eventual continência, afastada pela Corte Estadual com base nos distintos objetos das causas, a alteração de tal entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ, tendo em vista a imprescindibilidade do revolvimento fático-probatório dos autos.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 399.977/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 6/11/2014, DJe 5/12/2014.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. FAX. JUNTADA DE DOCUMENTOS. DESNECESSIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO STF). PROVA TESTEMUNHAL. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA (SÚMULA 7/STJ). NÃO PROVIMENTO.

1. A Lei 9.800/99 não disciplina o dever do advogado, ao usar o protocolo via fac-símile, de transmitir, além da petição de razões do recurso, cópia dos documentos que o instruem.

2. Alegação de preclusão consumativa que não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido (Súmulas 282 e 356 do STF).

3. “Em interpretação edificante e evolutiva do art. 401 do CPC, este Tribunal tem entendido que só não se permite a prova exclusivamente por depoimentos no que concerne à existência do contrato em si, não encontrando óbice legal, inclusive para evitar o enriquecimento sem causa, a demonstração, por testemunhas, dos fatos que envolveram os litigantes, bem como das obrigações e dos efeitos decorrentes desses fatos” (EREsp 263.387/PE, Relator o Ministro CASTRO FILHO, SEGUNDA SEÇÃO, DJ de 17/3/2003).

4. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (Verbete nº 7/STJ).

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no Ag 1.137.449/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 5/12/2014.)

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. PRESCRIÇÃO. DATA DA CITAÇÃO. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. A tese apresentada no recurso especial quanto à alegada violação dos arts. 333, II, e 397 do CPC, não foi enfrentada pelo acórdão recorrido, o que determina a incidência das Súmula 282 e 356 do STF.

2. “Para que se configure o prequestionamento da matéria, deve-se extrair do acórdão recorrido manifestação direta sobre as questões jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, única forma de se abstrair a tese jurídica a ser examinada e decidida. (EDcl no AREsp 395.497/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21/11/2013, DJe 29/11/2013).

3. Se a recorrente entendesse existir alguma eiva no acórdão impugnado, ainda que a questão federal tenha surgido somente no julgamento no Tribunal a quo, deveria ter oposto embargos declaratórios, a fim de que fosse suprida a exigência do prequestionamento e viabilizado o conhecimento do recurso em relação aos referidos dispositivos legais. Caso persistisse tal omissão, imprescindível a alegação de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando da interposição do recurso especial com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento.

4. O Tribunal de origem não apontou o dia da efetivação da citação, o que permitiria verificar a ocorrência da prescrição. Nesse caso, não há como aferir eventual violação sem que se reexamine o conjunto probatório dos presentes autos. Incidência da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no REsp 1.405.959/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 5/12/2014.)

A configuração do prequestionamento pressupõe debate e decisão prévios pelo colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a análise sobre a violação dos preceitos evocados pela recorrente.

Fica prejudicada a análise do recurso especial, no que tange à alínea “c” do permissivo constitucional, porquanto a ausência de prequestionamento do dispositivo legal tido como violado impossibilita a demonstração da similitude fática entre os arestos paradigmas e a decisão que se quer infirmar.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. A exigência tem como desiderato principal impedir a condução a este Superior Tribunal de questões federais não debatidas no Tribunal de origem. Súmulas 282/STF e 211/STJ.

2. O Tribunal de origem, no presente caso, não emitiu nenhum juízo de valor acerca dos dispositivos de lei federal supostamente violados – arts. 300, 474 e 741, VI, do CPC -, o que importa em ausência de prequestionamento.

3. A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea ‘c’ do permissivo constitucional” (AgRg no REsp 445.818/RS, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 21/5/12).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1.253.968/AL, Rel. Ministro ARNALDO

ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 4.9.2012, DJe 13.9.2012.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 282/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.

1. Compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, a análise da interpretação da legislação federal, motivo pelo qual se revela inviável invocar, nesta seara, a violação de dispositivos constitucionais porquanto matéria afeta à competência do STF (art. 102, inciso III, da Carta Magna).

2. Ausente o prequestionamento de dispositivos apontados como violados no recurso especial, sequer de modo implícito, incide o disposto na Súmula nº 282/STF.

3. A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea ‘c’ do permissivo constitucional.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 445.818/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15.5.2012, DJe 21.5.2012.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.

(…)

3. A falta de prequestionamento inviabiliza o recurso especial também pela alínea “c” do permissivo constitucional, diante da impossibilidade de se configurar o dissídio jurisprudencial, pois não há como se demonstrar a similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no Ag 923.934/SC, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 9.6.2009, DJe 18.6.2009.)

Ademais, o acórdão recorrido está no mesmo sentido da jurisprudência do STJ.

Nos termos da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, é incompatível com a lei previdenciária a adoção do procedimento da “alta programada”, tendo em vista que fere direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica.

A propósito:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO COM BASE NAS ALÍNEAS A E C DO ART. 105, III DA CF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM DECORRÊNCIA DO NÃO COMPARECIMENTO DO SEGURADO À PERÍCIA MÉDICA DESIGNADA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. A recorrente não logrou demonstrar o dissídio jurisprudencial nos moldes exigidos pelos arts. 541, parágr. único do CPC e 255 do RISTJ, uma vez que o acórdão paradigma colacionado se baseia em circunstâncias fáticas diversas da contida no acórdão recorrido 2. Não incorre em violação ao art. 535 do CPC o acórdão que não apresenta qualquer vício consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não servindo os Embargos de Declaração para a mera reapreciação de matéria já decidida.

3. O segurado em gozo de auxílio-doença deverá se submeter periodicamente à inspeção de saúde, que poderá apresentar as seguintes conclusões: (a) continuação das condições geradoras do auxílio-doença, permanecendo o tratamento e o pagamento do benefício; (b) insuscetibilidade de recuperação para qualquer atividade, com a concessão de aposentadoria por invalidez; e (c) habilitação para o desempenho da mesma atividade, ou de outra, sem redução da capacidade laborativa, cessando o pagamento do auxílio-doença.

4. O auxílio-doença somente poderá ser cancelado automaticamente pelo INSS nessas situações legalmente determinadas.

5. Não estando a hipótese dos autos (ausência do segurado à perícia médica designada) incluída nesse rol, a decisão de suspensão do benefício deverá ser precedida de regular procedimento administrativo, com os consectários do contraditório e da ampla defesa, a fim de evitar atuação arbitrária da Administração.

6. Recurso Especial do INSS parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.

(REsp 1.034.611/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 3/4/2008, DJe 26/5/2008.)

Desse modo, é incabível que o INSS preveja com antecedência, por meio de mero prognóstico, que em determinada data o segurado esteja apto ao retorno ao trabalho, sem avaliar efetivamente o estado de saúde em que se encontra, tendo em vista que tal prognóstico pode não corresponder à evolução da doença. Assim, não se pode proceder ao cancelamento automático do benefício previdenciário, ainda que diante de desídia do segurado em proceder à nova perícia perante o INSS, sem que haja prévio procedimento administrativo, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Ante o exposto, não havendo razões para modificar a decisão recorrida, nego provimento ao agravo interno.

É o voto.

Dados do processo:

STJ – AgInt no REsp nº 1.599.979 – Mato Grosso – Rel. Min. Francisco Falcão – DJ 26.02.2018

Fonte: INR Publicações.

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ARTIGO – MUDANÇA DE NOME DO TRANSEXUAL – O REGISTRO CIVIL MAIS UMA VEZ SOB OS HOLOFOTES DO STF – POR VITOR FREDERICO KUMPEL E GISELLE DE MENEZES VIANA

Escrito por

*Vitor Frederico Kumpel e Giselle de Menezes Viana

Não é incomum que ao jurista – embora acostumado a lidar com conceitos jurídicos complexos – faltem palavras para exprimir ideias aparentemente banais. As incertezas subjacentes a determinadas expressões passam batidas no irrefletido uso cotidiano. O hábito tem o peculiar efeito de camuflar perplexidades.

O nome é um exemplo por excelência desse paradoxo: embora encerre uma ideia bastante complexa, pouco tempo é dispendido para se refletir sobre o seu significado. Mas se o uso cotidiano dispensa maiores reflexões, não se pode dizer o mesmo quando há direitos em jogo. Especialmente se tais direitos estão sendo discutidos pelo Supremo Tribunal Federal.

Adotando-se um conceito singelo, nome é a palavra que serve para designar o ser. Nomear é designar objetos por meio de linguagem. O nome surge na medida em que a palavra passa a traduzir uma ideia. O homem, então, passa a se referir àquilo que imaginava, usando um nome para cada ser ou coisa que passa a indicar1.

Embora pareça óbvia a indissociável ligação entre nome e linguagem, não é tarefa simples definir as nuances dessa conexão. Há correntes filosóficas sustentando que a linguagem advém da natureza das coisas. Outras entendem a linguagem como fruto de mera convenção. Para o naturalismo, cada objeto ou coisa tem um nome estabelecido por natureza, de modo que o logos está na physis. O convencionalismo, ao revés, defende que a ligação entre o nome e o objeto é arbitrária, ou seja, convencional2.

Quando visa designar uma pessoa natural, evocando uma personalidade única e irrepetível, o nome assume dimensões ainda mais profundas. Não por outro motivo surgiram inúmeras teorias ao longo do tempo com o fim de definir a sua natureza jurídica3. A dificuldade em defini-lo redunda na dificuldade em discipliná-lo. Daí tantas polêmicas em matéria de mudança nomástica4.

Dentre as hipóteses de alteração do nome, a mudança motivada pela transsexualidade é umas das mais debatidas. A jurisprudência, durante muito tempo, negou a alteração do nome e do sexo no registro civil ao transexual5. Nos últimos anos, porém, o tema alçou posição de destaque nas discussões jurídicas, e o entendimento enveredou para outra direção. Progressivamente, os tribunais passaram a admitir a modificação do prenome do transexual, e a correspondente retificação nos registros civis, até mesmo independentemente de cirurgia6-7.

A discussão jurisprudencial desaguou no STF, que tratou da questão na recentíssima ADI 4.275-DF. No julgamento, encerrado na sessão plenária realizada em 1º de março do corrente ano, discutiu-se a possibilidade de modificação do prenome e gênero no registro civil, mediante averbação por pessoa transexual independentemente de qualquer procedimento médico.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador Geral da República, buscando dar interpretação conforme ao art. 58 da Lei dos Registros Públicos. Pela interpretação proposta, reconhecer-se-ia aos transexuais, independentemente de cirurgia de transgenitalização, a possibilidade de modificar o gênero e prenome junto ao assento de nascimento.

Duas correntes se firmaram no STF. A primeira, conduzida pelo relator Min. Marco Aurélio, quedou vencida com cinco votos. A segunda, encampada pelo min. Ricardo Lewandowski, prevaleceu com seis votos. Ambas as correntes reconheceram a possibilidade de alteração tanto do prenome quanto do gênero. Tal possibilidade estaria assentada no próprio art. 58 da Lei Registrária, que dá por definitivo o prenome mas admite a sua substituição por “apelidos públicos notórios”.

Ambas as correntes também reconheceram que, para a pessoa que não se submeteu à transgenitalização, são necessários alguns requisitos.

Duas foram as divergências entre as correntes. A primeira diz respeito aos requisitos que devem existir para o pedido de modificação de nome e gênero no registro civil. A segunda diz respeito à necessidade de judicialização do pedido.

Para a corrente vencida, o pleiteante da modificação deve apresentar os preencher requisitos:

a) Idade mínima de 21 anos (maturidade adequada para a tomada de decisão);

b) Diagnóstico médico de transsexualismo (art. 3º da Resolução 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina), por equipe multidisciplinar constituída por médico, psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social

c) Acompanhamento conjunto por equipe multidisciplinar por dois anos.

A corrente vencida, conforme já mencionado, entendeu que os pressupostos devem ser aferidos em procedimento de jurisdição voluntária, com a participação do Ministério Público, observados os arts. 98 e 99 da Lei dos Registros Públicos.

A corrente vencedora desjudicializou a questão, entendendo que o requerimento deve ser feito diretamente ao registrador civil. Quanto aos requisitos, seriam os seguintes:

a)Idade superior a 18 anos;

b)Convicção, pelo menos 3 anos, de pertencer ao gênero oposto ao biológico;

c)Baixa probabilidade, de acordo com o pronunciamento do grupo de especialistas, de modificação da identidade de gênero.

Muitos questionam a insegurança que pode advir da referida modificação, que pode gerar inclusive consectários econômicos. Como já dito em outra ocasião, a necessidade de proteger terceiros não implica necessariamente impor obstáculos à mutabilidade do nome8. Mais efetivo que simplesmente dificultar alterações é garantir sua satisfatória publicidade9.

E têm havido diversos aprimoramentos neste sentido. Cite-se, por exemplo, o Provimento nº 63 do CNJ, determinando a obrigatoriedade do CPF nos assentos e certidões do registro civil. O controle da pessoa natural passa a ser feito por meio do CPF. Instaura-se uma espécie de “unitariedade matricial” da pessoa natural.

Por fim, cabe consignar que não pode o registrador civil proceder à averbação da modificação de gênero e nome sem que as normas estaduais contemplem os referidos requisitos e estabeleçam os documentos necessários a viabilizar a referida modificação. É esse controle qualificatório, somado à publicidade registral, que fornecerão a necessária segurança jurídica à mudança.

Sejam felizes e continuem conosco!

__________

1 N. Martins Ferreira, O Nome Civil e Seus Problemas, Rio de Janeiro, Baptista de Souza, 1952, pp. 12-13.

2 L. L. Streck, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise – Uma exploração hermenêutica da construção do direito, 11ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2014, pp. 152-153: “O Crátilo representa o enfrentamento de Platão á sofística. Com a tese convencionalista dos sofistas, a verdade deixa de ser prioritária. A palavra, para os sofistas, era pura convenção e não obedecia nem à lei da natureza e tampouco às leis divinas (sobrenatural). Como era uma invenção humana, podia ser reinventada e, consequentemente, as verdades estabelecidas podiam ser questionadas. Os sofistas provocam, assim, no contexto da Grécia antiga, um rompimento paradigmático(…)”. A formulação medieval dessa discussão corresponde à distinção que a filosofia moderna faz entre o realismo e o nominalismo, cf. J. Marias, Historia de la Filosofía, trad. port. de C. Berliner, História da Filosofia, São Paulo, Martins Fontes, 2004, pp. 143-147.

3 Cf. V. F. Kümpel – C. M. Ferrari, Tratado Notarial e registral, vol. II, São Paulo, YK, 2017, pp. 217 e ss.

4 Muitas destas foram abordadas em V.F. Kümpel, dinâmico, sistema registral permite a mitabilidade do nome, in Conjur. Para uma abordagem mais ampla, cf. V. F. Kümpel – C. M. Ferrari, Tratado Notarial e registral, vol. II, São Paulo, YK, 2017, pp. 258 e ss.

5 L. Brandelli, Nome Civil da Pessoa Natural, São Paulo, Saraiva, 2012, p. 170.

6 “RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. TRANSEXUAL QUE PRESERVA O FENÓTIPO MASCULINO. REQUERENTE QUE NÃO SE SUBMETEU À CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO, MAS QUE REQUER A MUDANÇA DE SEU NOME EM RAZÃO DE ADOTAR CARACTERÍSTICAS FEMININAS. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO AO SEXO PSICOLÓGICO. LAUDO PERICIAL QUE APONTOU TRANSEXUALISMO. Na hipótese dos autos, o autor pediu a retificação de seu registro civil para que possa adotar nome do gênero feminino, em razão de ser portador de transexualismo e ser reconhecido no meio social como mulher. Para conferir segurança e estabilidade às relações sociais, o nome é regido pelos princípios da imutabilidade e indisponibilidade, ainda que o seu detentor não o aprecie. Todavia, a imutabilidade do nome e dos apelidos de família não é mais tratada como regra absoluta. Tanto a lei, expressamente, como a doutrina buscando atender a outros interesses sociais mais relevantes, admitem sua alteração em algumas hipóteses. Os documentos juntados aos autos comprovam a manifestação do transexualismo e de todas as suas características, demonstrando que o requerente sofre inconciliável contrariedade pela identificação sexual masculina que tem hoje. O autor sempre agiu e se apresentou socialmente como mulher. Desde 1998 assumiu o nome de “Paula do Nascimento”. Faz uso de hormônios femininos há mais de vinte e cinco anos e há vinte anos mantém união estável homoafetiva, reconhecida publicamente. Conforme laudo da perícia médico-legal realizada, a desconformidade psíquica entre o sexo biológico e o sexo psicológico decorre de transexualismo. O indivíduo tem seu sexo definido em seu registro civil com base na observação dos órgãos genitais externos, no momento do nascimento. No entanto, com o seu crescimento, podem ocorrer disparidades entre o sexo revelado e o sexo psicológico, ou seja, aquele que gostaria de ter e que entende como o que realmente deveria possuir. A cirurgia de transgenitalização não é requisito para a retificação de assento ante o seu caráter secundário. A cirurgia tem caráter complementar, visando a conformação das características e anatomia ao sexo psicológico. Portanto, tendo em vista que o sexo psicológico é aquele que dirige o comportamento social externo do indivíduo e considerando que o requerente se sente mulher sob o ponto de vista psíquico, procedendo como se do sexo feminino fosse perante a sociedade, não há qualquer motivo para se negar a pretendida alteração registral pleiteada. A sentença, portanto, merece ser reformada para determinar a retificação no assento de nascimento do apelante para que passe a constar como “Paula do Nascimento”. Sentença reformada. Recurso provido”. (TJSP, 10ª Câm., Apel. Cível n. 0013934-31.2011.8.26.0037, rel. Carlos Alberto Garbi, j. 23-9-2014).

7 “Ação de retificação de assento civil. Alteração do nome por contra dos constrangimentos sofridos em razão do transexualismo. Insurgência contra sentença de improcedência do pedido porque o autor não se submeteu à cirurgia de ablação dos órgãos sexuais masculinos. Desnecessidade. Desconformidade entre sexo biológico e sexo psicológico que pode ser demonstrada por perícia multidisciplinar. Constrangimentos e humilhações que justificam o pedido de alteração do prenome masculino para feminino. Exigência de prévia cirurgia para interromper situações vexatórias constitui violência. Dilação probatória determinada. Sentença anulada para esse fim. Recurso provido”. (TJSP, 3ª Câm., Apel. Cível n. 0040698-94.2012.8.26.0562, rel. Carlos Alberto de Salles, j. 24-6-2014).

8 Cf. V. F. Kümpel, Dinâmico, sistema registral permite mutabilidade do nome, in Revista Consultor Jurídico, 2017.

9 F. C. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, v. 7, São Paulo, RT, 2012, p. 114.

Fonte: Arpen/SP | 20/03/2018.

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1ª VRP/SP: Usucapião administrativa. Impugnação Fundada. Incongruência das NSGCJ/SP.

Escrito por

Espécie: PROCESSO
Número: 1000162-42.2018.8.26.0100

Processo 1000162-42.2018.8.26.0100 – Pedido de Providências – REGISTROS PÚBLICOS – Tec Fama Administração e Assessoria Empresarial Ltda – – Marcelo Emanuel Fangio Ferreira Cabral – Vistos.Trata-se de procedimento iniciado após encaminhamento, pelo Oficial do 14º Registro de Imóveis da Capital, dos autos de usucapião administrativa, após impugnação, em observância ao Art. 216-A, §10º, da Lei 6.015/73.Consta dos autos (fls. 02/723) que Tec Fama Administração e Assessoria Empresarial Ltda. requereu usucapião extrajudicial do imóvel situado na Avenida Prof. Abraão de Morais, nº 283 e 285. Foram apresentados documentos, incluindo ata notarial, comprovando a posse do bem. Foram notificados os confrontantes, os titulares de domínio e as Fazendas Públicas do Município, Estado e União, além de publicado edital para ciência de terceiros interessados. Houve impugnação por Marcelo Emanuel Fangio Ferreira Cabral (fls. 391/400). Aduz que o justo título apresentado é nulo ou ineficaz, pois lavrado por Neuza Simões Cabral, que declarou-se inventariante do titular de direitos sobre o bem, quando não continha poderes para tanto.Houve tentativa, pelo Oficial, de conciliação entre requerente e impugnante (fls. 701/709). O impugnante alegou que não foi possível a conciliação (fl. 710). A requerente (fl. 713) solicitou a homologação de desistência do feito, o que foi indeferido pelo Oficial, por falta de previsão legal (fl. 714). À fl. 715, manifestou-se a requerente alegando que teria sido alcançado um acordo com o impugnante, e que juntaria aos autos naquela data (19 de dezembro de 2017) o pedido de baixa de impugnação. Não foram apresentados quaisquer documentos, razão pela qual o Oficial encaminhou os autos a este juízo, conforme disposto no §10º do Art. 216-A da Lei de Registros Públicos.O Ministério Público apresentou parecer à fl. 729, aduzindo ser o caso de conversão do procedimento extrajudicial em judicial.É o relatório. Decido.Conforme o item 429.5, nos pedidos de usucapião extrajudicial, após impugnação fundamentada, os autos serão encaminhados ao juízo competente, que poderá, de plano, julgar a pertinência da impugnação. Pois bem. Do que consta dos autos, o título que justificaria a posse dos requerentes (fls. 53/60), a possibilitar a usucapião ordinária, foi assinado pelo espólio de Manuel Ferreira Cabral, na condição de anuente cedente, representado pela inventariante Neuza Simões Cabral, “nomeada nos termos do alvará citado”.O impugnante aduz que tal alvará é inexistente, pois nunca houve autorização para venda do imóvel. Além disso, alega que o espólio não teria prometido qualquer venda, e sim os herdeiros e a viúva, de modo que qualquer negociação dependeria da anuência destes últimos. Sendo um destes herdeiros, e alegando não ter concordado com a escritura, o impugnante reputa contaminado o título que daria origem ao direito da requerente sobre o bem.Entendo, assim, como fundamentada a impugnação. Do que consta dos autos, não há provas a sustentar, em cognição sumária, a validade dos poderes da inventariante para lavrar a escritura. Sendo este elemento essencial para a justificativa da posse, qualquer dúvida relativa a sua validade ou eficácia demanda análise judicial com ampla dilação probatória, o que afasta a possibilidade da usucapião extrajudicial.Ainda, a impugnação não se encaixa nas hipóteses do item 429.2 do Capítulo XX das NSCGJ. Cito:429.2. Consideram-se infundadas a impugnação já examinada e refutada em casos iguais ou semelhantes pelo juízo competente; a que o interessado se limita a dizer que a usucapião causará avanço na sua propriedade sem indicar, de forma plausível, onde e de que forma isso ocorrerá; a que não contém exposição, ainda que sumária, dos motivos da discordância manifestada; a que ventila matéria absolutamente estranha à usucapião; e a que o Oficial de Registro de Imóveis, pautado pelos critérios da prudência e da razoabilidade, assim reputar.Junte-se a isso a manifestação da própria requerente (fls. 713), que em nenhum momento sustenta estar infundada a impugnação, entendendo ser “um problema da família vendedora cumprir o contrato de venda, assinado por todos vendedores, inclusive o impugnante”.Por tais razões, considero como fundamentada a impugnação, o que inviabiliza o prosseguimento do procedimento extrajudicial.Não obstante, deve-se discutir qual o procedimento a ser adotado quando julgada válida a impugnação. Assim consta da Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, Capítulo XX, Tomo II:”429.4. Se a impugnação for fundamentada, depois de ouvir o requerente o Oficial de Registro de Imóveis encaminhará os autos ao juízo competente. 429.5. Em qualquer das hipóteses acima previstas, os autos da usucapião serão encaminhados ao juízo competente que, de plano ou após instrução sumária, examinará apenas a pertinência da impugnação e, em seguida, determinará o retorno dos autos ao Oficial de Registro de Imóveis, que prosseguirá no procedimento extrajudicial se a impugnação for rejeitada, ou o extinguirá em cumprimento da decisão do juízo que acolheu a impugnação e remeteu os interessados às vias ordinárias, cancelando-se a prenotação.”Como se vê, conforme as normas da corregedoria deste Tribunal de Justiça, o juiz deverá, independentemente do resultado da impugnação, determinar o retorno dos autos ao Oficial. No caso de impugnação infundada, o Oficial deve prosseguir o procedimento extrajudicial. Quando fundamentada a impugnação, o Oficial extinguirá o procedimento, cancelando a prenotação.Ainda, diz o supracitado item que o juízo que acolheu a impugnação remeterá os interessados às vias ordinárias. Tal previsão está em consonância com o seguinte item das mesmas NSCGJ:”429.1. Sendo infrutífera a conciliação mencionada no caput e não sendo manifestamente infundada a impugnação, o Oficial de Registro de Imóveis remeterá os autos ao juiz competente da comarca de localização do imóvel usucapiendo, cabendo ao requerente emendar a petição inicial para adequá- la ao procedimento judicial.”Ao que parece, há uma contradição nos mandamentos normativos: por um lado, entendendo o Oficial ser fundamentada a impugnação, deve remeter os autos ao juízo competente, cabendo ao requerente adequar o procedimento, no sentido de seguimento da usucapião pelo rito judicial. Por outro, as mesmas normas dispõem que o juízo julgará a pertinência da impugnação e remeterá os autos ao Oficial, que os extinguirá.Ou seja, há previsões no sentido de que a impugnação fundamentada levará a conversão automática em procedimento judicial, cabendo ao interessado emendar a inicial para adequação procedimental, como também previsão de que os autos retornarão à serventia extrajudicial, extinguindo-se o procedimento.Na primeira hipótese, haveria uma obrigatoriedade na conversão, ficando o procedimento judicial em uma espécie de suspensão, aguardando a oportuna e eventual emenda do interessado. Já na segunda, respeitar-se-ia a autonomia do requerente, que poderia prosseguir com o procedimento judicial, se entender cabível, ou aceitar a extinção do feito, buscando outras formas de garantir seu direito, ou até mesmo por não ter interesse em um procedimento judicial.Entendo ser a segunda hipótese a mais pertinente. Ao entender pela pertinência da fundamentação, o juiz competente declara a impossibilidade do prosseguimento do feito pela via extrajudicial, uma vez que há efetivo conflito quanto aos direitos sobre o bem, que só poderia ser solucionado na via judicial. Contudo, se a parte optou, inicialmente, pelo procedimento administrativo, não se pode realizar uma conversão automática ao processo judicial, sob pena de, por uma lado, haver um risco de acumulação de processos judiciais a espera de adequação e, por outro, determinar que a parte prossiga com a usucapião quando há possibilidade de que só haveria interesse no instituto se este seguisse extrajudicialmente.Parece, também, ser esta a interpretação do Conselho Nacional de Justiça, que assim dispôs no Provimento 65/2017:”Art. 18. Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento extrajudicial da usucapião apresentada por qualquer dos titulares de direitos reais e de outros direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes, por ente público ou por terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis tentará promover a conciliação ou a mediação entre as partes interessadas.§ 1º Sendo infrutífera a conciliação ou a mediação mencionada nocaputdeste artigo, persistindo a impugnação, o oficial de registro de imóveis lavrará relatório circunstanciado de todo o processamento da usucapião.§ 2º O oficial de registro de imóveis entregará os autos do pedido da usucapião ao requerente, acompanhados do relatório circunstanciado, mediante recibo.§ 3º A parte requerente poderá emendar a petição inicial, adequando-a ao procedimento judicial e apresentá-la ao juízo competente da comarca de localização do imóvel usucapiendo.”Como consta no §3º, a parte poderá emendar a petição inicial, o que demonstra a voluntariedade a ser observada para o procedimento judicial. Veja-se que, em sentido contrário, as NSCGJ, no item 429.1, prevê que “[caberá] ao requerente emendar a petição”, o que leva ao entendimento, como já exposto acima, de que haveria uma obrigatoriedade no prosseguimento do feito judicialmente, que deveria aguardar a emenda a ser realizada.Por tudo isso, entendo que, havendo impugnação por confrontante, proprietário tabular, ente público ou terceiro interessado, deverá o Oficial analisar sua pertinência, nos termos do item 429.2 do Capítulo XX das NSCGJ. Caso entenda como infundada a impugnação, deverá prosseguir com o procedimento, sendo cabível recurso do interessado ao juízo corregedor.No caso de entender fundamentada a impugnação, deverá buscar a conciliação entre as partes, como previsto no item 429. No insucesso, remeterá o processo ao juízo competente, que julgará a impugnação. Caso mantida, este devolverá o processo ao Oficial, que extinguirá o procedimento e a prenotação, cabendo ao interessado buscar a via judicial se entender pertinente o prosseguimento do feito deste modo.Nesta hipótese, poderá aproveitar todos os documentos apresentados e provas produzidas perante a via extrajudicial, pois tais documentos e demais provas servem como meio probatório perante o juízo competente, sendo o ônus de impugnação imposto a quem se sentir prejudicado pela prova aproveitada.Do exposto, julgo procedente a dúvida, determinando o retorno dos autos ao Oficial de Registro de Imóveis, que deverá arquivar o feito e cancelar a prenotação, cabendo ao interessado iniciar o procedimento judicial se assim entender pertinente, podendo aproveitar-se dos documentos já apresentados.Oficie-se a E. Corregedoria Geral de Justiça acerca da presente decisão, tendo em vista a necessidade de normatização do procedimento a ser adotado, sobretudo quando se considera a contradição entre o procedimento previsto no Provimento 65/2017 do Colendo Conselho Nacional de Justiça e as Normas de Serviço da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça.Não há custas, despesas processuais nem honorários advocatícios decorrentes deste procedimento.Oportunamente, arquivem-se os autos.P.R.I.C.São Paulo, 12 de março de 2018. Tania Mara AhualliJuiz de Direito – ADV: CYNTHIA VERRASTRO ROSA (OAB 136532/SP), JOAO ALVES DA SILVA (OAB 66331/ SP) (DJe de 20.03.2018 – SP)

Fonte: DJE/SP | 20/03/2018.

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