TJ/SP. Mandado de segurança – ISS – Município de São Paulo – Instrução Normativa SF/SUREM nº 19/2011 – Suspensão da autorização para emissão de notas fiscais de serviços eletrônicas – Contribuinte inadimplente, pela falta de recolhimento daquele imposto – Ato administrativo contrário ao princípio da legalidade e ao artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal – Afronta as Súmulas nºs 70, 323 e 547, todas do Egrégio Supremo Tribunal Federal – Sentença reformada – Sucumbência invertida – Recurso provido.

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EMENTA

Mandado de segurança – ISS – Município de São Paulo – Instrução Normativa SF/SUREM nº 19/2011 – Suspensão da autorização para emissão de notas fiscais de serviços eletrônicas – Contribuinte inadimplente, pela falta de recolhimento daquele imposto – Ato administrativo contrário ao princípio da legalidade e ao artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal – Afronta as Súmulas nºs 70, 323 e 547, todas do Egrégio Supremo Tribunal Federal – Sentença reformada – Sucumbência invertida – Recurso provido. (TJSP – Apelação Cível nº 0005435-73.2012.8.26.0053 – São Paulo – 15ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Silva Russo – DJ 29.07.2014)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0005435–73.2012.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante OFICIAL DO REGISTRO CIVIL E TABELIÃO DE NOTAS DO DISTRITO DE PERUS, é apelado SECRETÁRIO DAS FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SILVA RUSSO (Presidente), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.

São Paulo, 3 de julho de 2014.

SILVA RUSSO – Relator.

RELATÓRIO

Cuida–se de apelação tirada contra a r. sentença de fls. 154/159, a qual denegou a segurança postulada na presente ação mandamental, buscando o impetrante, nesta sede, a reforma do julgado, em suma, batendo–se na ilegalidade da Instrução Normativa SF/SUREM nº 19/2011, que impõe aos contribuintes inadimplentes, pela falta de recolhimento do ISS, a suspensão da autorização para emissão de notas fiscais de serviços eletrônicas (fls. 164/176).

Recurso tempestivo, preparado (fls. 186), respondido (fls. 190/197) e remetido a este E. Tribunal, onde a d. Procuradoria Geral de Justiça apresentou sua manifestação às fls. 215/217, opinando pelo improvimento do apelo.

É o relatório, adotado, no mais, o da respeitável sentença.

VOTO

O recurso comporta guarida.

Isto porque as Súmulas nºs 70, 323 e 547, todas do Egrégio Supremo Tribunal Federal, são claras quanto a proibir–se a interdição de estabelecimentos comerciais com vistas a coagi–los ao pagamento de tributos.

Nesse sentido:

“SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA. LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO "SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW". IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140–141 – RTJ 173/807–808 – RTJ 178/22–24). O PODER DE TRIBUTAR – QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE – "NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR" (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132). A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO "ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE". DOUTRINA. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. (AI nº 683000, Relator: Min. CELSO DE MELLO, j. 31/10/2007)

A Instrução Normativa SF/SUREM nº 19/2011, que permite o bloqueio eletrônico de emissão de notas fiscais quando tratar–se de contribuinte inadimplente mostra–se claramente como ato administrativo contrário ao princípio da legalidade e ao artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal.

Ademais, veja–se que inexiste norma jurídica que possa ampará–lo visto que o artigo 113, § 2º do Código Tributário Nacional estabelece a obrigatoriedade do cumprimento de obrigação acessória, qual seja, a emissão da respectiva nota fiscal em decorrência da prestação dos serviços, sendo ela a prova do recebimento pelo serviço prestado.

Conclui–se, portanto, que aquela adrede mencionada norma estabelece uma coerção indireta, tudo a contrariar frontalmente, como já dito, o entendimento do Superior Tribunal Federal, cabendo a Administração Pública valer–se de outros meios para cobrança de seus créditos, especificamente a execução fiscal.

Nesse sentido, já se pronunciou, inclusive, este E. Tribunal em diversas oportunidades:

Mandado de Segurança – Insurgência contra a vedação de emissão de notas fiscais à contribuinte inadimplente Instrução Normativa nº 19 SF/SUREM Ilegalidade – Impossibilidade de utilização desse meio coativo para cobrança de débito tributário – Ofensa ao princípio da legalidade Recursos oficial e voluntário improvidos. (4ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 0006763–04.2013.8.26.0053, Rel. Des. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, j. 24/02/2014).

APELAÇÃO – Mandado de segurança Instrução Normativa SF/SUREM 19/2011 – Suspensão de emissão de notas fiscais por contribuintes inadimplentes de ISS – Inadmissibilidade – Meio não previsto em lei para cobrança de tributos – Ato coator configurado – Decisão denegatória da ordem impetrada reformada. RECURSO PROVIDO. É inadmissível a imposição da suspensão de emissão de notas fiscais eletrônicas com fito de constranger o contribuinte inadimplente à satisfação do crédito tributário devido. (1ª Câmara de Direito Público, Apelação nº 0016940–27.2013.8.26.0053, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. 08/04/2014).

Por tais razões, dá–se provimento ao apelo, reformando integralmente a v. sentença recorrida, com inversão da sucumbência.

SILVA RUSSO – Relator.

Fonte: Grupo Serac – Boletim Eletrônico INR nº 6532 | 05/08/2014.

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STJ: Empresa barrada no Simples Nacional por dívida com estado deve ajuizar ação contra autoridade estadual

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Se a empresa teve seu pedido de inclusão no Simples Nacional indeferido por órgão tributário estadual devido à existência de débitos fiscais perante esse ente federativo, quem tem legitimidade passiva para responder a eventual mandado de segurança não é a autoridade federal, mas a do estado.

A conclusão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que rejeitou recurso no qual uma empresa sustentava que o órgão competente para decidir se uma empresa pode ou não optar pelo Simples Nacional é a Receita Federal, independentemente de haver débitos federais, estaduais ou municipais. Por essa razão, a empresa impetrou o mandado de segurança contra o delegado da Receita Federal.

A Primeira Turma seguiu o relator, ministro Benedito Gonçalves, que entendeu que o ato de indeferimento de ingresso no Simples Nacional com base na existência de débitos para com os fiscos federal, estadual, municipal ou distrital é de responsabilidade da administração tributária do respectivo ente federado.

De acordo com o ministro, a própria Lei Complementar 123/06 deixa claro que não poderão recolher impostos na forma do Simples Nacional as empresas que possuam débitos cuja exigibilidade não esteja suspensa.

Foi o que aconteceu com a empresa autora do mandado de segurança. A administração tributária do Rio Grande do Sul vedou sua entrada no Simples Nacional porque seus débitos com o fisco estadual não estavam com a exigibilidade suspensa. Para o relator, isso demonstra a ilegitimidade passiva da autoridade federal para responder à ação.

Segundo Benedito Gonçalves, incide no caso o artigo 41, parágrafo 5º, inciso I, da LC 123. De acordo com o dispositivo, os mandados de segurança que impugnem atos de autoridade coatora pertencente a estado, ao Distrito Federal ou a município estão excluídos da regra segundo a qual processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados contra a União.

A notícia refere-se ao seguinte processo: REsp 1319118.

Fonte: STJ | 01/08/2014.

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STF: Ministro Lewandowski suspende decisão do CNJ que afastou aplicação do Estatuto do Idoso

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A regra de desempate pelo critério da idade, prevista no Estatuto do Idoso, deve ser aplicada em concurso público para titular de cartórios. Com esse entendimento, o ministro Ricardo Lewandowski, no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar em Mandado de Segurança (MS 33046) a um idoso de 73 anos que, dois anos após ter conquistado, em concurso público, a titularidade de um dos cartórios de protestos de títulos de Curitiba (PR), foi afastado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que considerou que a norma prevista no Estatuto do Idoso não seria a mais adequada para o desempate.

Ao organizar o concurso para titularização dos cartórios, o Tribunal de Justiça do Paraná adotou o critério de maior idade para o desempate, conforme determina o Estatuto do Idoso. O concurso foi realizado e José Carlos Fratti, de 73 anos , foi beneficiado no desempate, tornando-se o titular do 6º Ofício de Protestos de Títulos de Curitiba.

Entretanto, o CNJ, ao analisar procedimento de controle administrativo, afastou Fratti do cartório sob o argumento de que o critério etário não seria o mais adequado, e decidiu pela adoção do critério de maior tempo de serviço público.

Decisão

Ao conceder a liminar, o ministro Lewandowski ressaltou que o artigo 27, parágrafo único, da Lei 10.741/2003, denominada Estatuto do Idoso, “estabelece, com clareza solar, que ‘o primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada’”. O presidente em exercício transcreveu ainda diversas decisões do STF que garantiram a aplicação do Estatuto do Idoso em concursos públicos, bem como parecer da Procuradoria Geral da República sobre o caso.

Por fim, destacou a presença dos requisitos para a concessão da liminar, “ante a possibilidade de afastamento do impetrante, idoso de 73 anos, do 6º Ofício de Protestos de Títulos de Curitiba, onde exerce regulamente as suas atividades, por concurso público, há mais de dois anos, e por decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça paranaense, o qual aplicou o Estatuto do Idoso no critério de desempate”.

___________________________

Leia abaixo a íntegra da decisão.

MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA 33.046 PARANÁ
RELATOR :MIN. LUIZ FUX
IMPTE.(S) :JOSÉ CARLOS FRATTI
ADV.(A/S) :RAMON DE MEDEIROS NOGUEIRA E OUTRO(A/S)
IMPDO.(A/S) :CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – CNJ
ADV.(A/S) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por JOSÉ CARLOS FRATTI, idoso de 73 anos, contra ato do Conselho Nacional de Justiça que negou a aplicação da Lei 10.741/2003, denominada Estatuto do Idoso, nos autos do Procedimento de Controle Administrativo nº 0005168-90.2012.2.00.0000 para afastar o impetrante do 6º Ofício de Protestos de Títulos de Curitiba, onde exerce atividade, por concurso público, há mais de 2 (dois) anos.

Na espécie, o CNJ negou a aplicação do Estatuto do Idoso e decidiu que o critério etário de desempate utilizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, consubstanciado na “maior idade”, não seria o mais adequado, assentando que o critério “maior tempo de serviço público” deve ser adotado, com base na Lei Estadual 14.594/2004.

Alega o impetrante, em síntese, que tal decisão colide com a Constituição, com o Estatuto do Idoso, com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e, paradoxalmente, com decisões administrativas do próprio Conselho Nacional de Justiça (PCA 0001518-69.2011.8.00.0000, de 6/5/2001).

Aduz, mais, que exerce regulamente suas atividades à frente do 6º Protesto de Títulos de Curitiba há mais de 2 (dois) anos, por concurso público e designação unânime do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Paraná, e do Presidente daquela Corte, Desembargador Guilherme Luiz Gomes, tendo contratado pessoal e implementado reformas e melhorias no local.

Sustenta, ainda, que teve de deixar sua serventia de origem, no Município de Maringá, a qual inclusive já está disponibilizada em concurso público.

Por essas razões, pede o deferimento da liminar para suspender os efeitos do ato impugnado e, no mérito, pela concessão da segurança.

É o breve relatório.

Decido.

Como se sabe, o art. 27, parágrafo único, da Lei 10.741, de 2003, denominada Estatuto do Idoso estabelece, com clareza solar, que “o primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada” (grifei).

Nesse sentido, o Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot, ao examinar a situação do impetrante, nos autos do MS 32.044/DF, de relatoria do Min. Celso de Melo, que deferiu medida liminar para que fosse observado o devido processo legal nos autos deste mesmo PCA nº 0005168-90.2012.2.00.0000 ora impugnado, assentou o seguinte:

“O artigo 27 do Estatuto do Idoso reflete os esforços de integração do idoso ao mercado de trabalho. Em seu parágrafo único, determina ‘o primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada’. Nessa diretriz a norma é clara e expressa ao prescrever que o primeiro critério de desempate a ser considerado nos concursos públicos onde há idoso como concorrente, inclusive de remoção, é o etário. Em consonância com a diretriz da prioridade dada pela Constituição Federal ao idoso e com finalidade de inclusão social do mesmo, pressupondo que as atribuições do cargo público serão melhor desempenhadas por aquele com maior experiência e maturidade, concederam-lhe tal preferência.

(…)
O Estatuto do Idoso vem dar cumprimento ao preceito constitucional consubstanciado no art. 230. O Estado, por meio de legislação infraconstitucional, busca a eficácia máxima da tutela definida na Constituição Federal e sua observância pelos Estados membros se impõe, sendo vedada a limitação.

Ademais, o critério de desempate pela idade não é estranho à própria Constituição Federal, que o utiliza no art. 77, § 5º, relativo à eleição do Presidente e Vice-Presidente da República.

(…)
No que se refere ao periculum in mora, é inegável no caso, tendo em vista que o impetrante [JOSÉ CARLOS FRATTI] já se encontra na titularidade da serventia e seu afastamento certamente causará prejuízo irreparável. O fumus boni iuris também restou demonstrado, pelos motivos a seguir expostos, os quais fundamentam também a manifestação pela concessão da segurança”.

A lapidar manifestação do Ministério Público Federal no supracitado precedente recebeu a seguinte ementa:

“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE CONCEDEU A LIMINAR. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO E RISCO DE DANO IRREPARÁVEL. ESTATUTO DO IDOSO. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 11 DA LEI ESTADUAL 14.594/04.1. Agravo Regimental interposto contra decisão do Relator que concedeu liminar no presente writ. 2. O impetrante na condição de titular do 6º Oficio de Curitiba, foi frontalmente atingido por decisão do CNJ que determinou ao TJ/PR a aplicação do critério de desempate por tempo de serviço, desconsiderando o etário, no concurso de remoção para a referida serventia. In casu, presente o risco de dano irreparável. 3. O Estatuto do Idoso é norma federal, de ordem pública, que impõe observância aos Estados-membros. Seu artigo 27, parágrafo único, dispõe que o primeiro critério de desempate em concurso público é o etário. Havendo dois candidatos empatados e sendo um deles idoso, a ele deve ser dada preferência. 4. A lei estadual 14.594/04 do Estado do Paraná, em seu artigo 11, estabelece, que, no desempate, o critério etário só deve ser considerado por último. Nos casos em que há pessoa idosa em situação de empate, é inaplicável a lei estadual, por contrariar a referida lei federal. 5. Parecer pelo improvimento do Agravo Regimental e pela concessão de segurança.”

Por fim, sobre a utilização do critério de “maior tempo de serviço público” como fator de desempate na promoção de magistrados, colho da jurisprudência desta Suprema Corte, em decisão do eminente Ministro Luiz Fux, Relator sorteado deste writ, que “o tempo de serviço público não pode ser um critério de desempate, pois favorece o serviço público inconstitucionalmente em detrimento da atividade na iniciativa privada” (MS 28.494-MC-AgR/MT, de 13/4/2012). Ressalte-se, ademais, que neste caso, a situação é ainda mais evidente, tendo em conta a aplicação do Estatuto do Idoso na espécie.

Presentes a fumaça do bom direito e o perigo na demora da prestação jurisdicional, ante a possibilidade de afastamento do impetrante, idoso de 73 anos, do 6º Ofício de Protestos de Títulos de Curitiba, onde exerce regulamente as suas atividades, por concurso público, há mais de 2 (dois) anos, e por decisão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça paranaense o qual aplicou o Estatuto do Idoso no critério de desempate.

Isso posto, defiro o pedido de medida liminar para suspender os efeitos do acórdão impugnado, até julgamento definitivo deste mandado de segurança.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.

Após, ouça-se o Procurador-Geral da República.

Brasília, 16 de julho de 2014.
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
Presidente em exercício

Fonte: STF | 18/07/2014.

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