ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1002218-70.2016.8.26.0471, da Comarca de Porto Feliz, em que é apelante JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA MACHADO JUNIOR, é apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BANDEIRA LINS (Presidente) e PONTE NETO.

São Paulo, 7 de março de 2018.

LEONEL COSTA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação nº 1002218-70.2016.8.26.0471

Apelante: José Carlos de Oliveira Machado Junior

Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo

Comarca: Porto Feliz

PROCESSO ELETRÔNICO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ITCMD

APELAÇÃO: 1002218-70.2016.8.26.0471

APELANTE: JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA MACHADO JUNIOR

APELADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Juiz de 1ª Grau: Jorge Panserini

VOTO 28727

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ITCMD – Pleito autoral no sentido de anular o AIIM sob o argumento de cobrança indevida do ITCMD sobre ganho de capital constante na Declaração de Imposto de Renda.

ITCMD – BASE DE CÁLCULO – Consoante a dicção do art. 38 do CTN, a base de cálculo do ITCMD será o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial já se encontra pacificado, por meios das súmulas 112 e 113 do C.STF, segundo as quais, o imposto de transmissão “causa mortis” é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão e calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação, devido o ITCMD pelo valor da época em que procurada a Administração Tributária para recebimento do imposto.

Anulação do AIIM lavrado visando cobrança de ITCMD sobre valor do imóvel em momento posterior e com base em fato gerador de imposto diverso (IR sobre ganho de capital), competindo, inclusive, à Receita Federal sua fiscalização e apuração de irregularidades, seja no preenchimento da declaração de IR, seja na comprovação da efetiva transação.

DANOS MORAIS – EXCESSO DE EXAÇÃO – O dano moral, oriundo de cobrança de tributo que sabe ou deveria saber indevido com inscrição ou manutenção indevida em cadastro de inadimplentes ou protesto indevido, prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Jurisprudência do e. STJ.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA – Tese 810 da repercussão geral decidida pelo E. STF no RE 870947.

Sentença de improcedência reformada. Recurso provido.

Vistos.

Cuida-se de ação anulatória de Auto de Infração e Imposição de Multa, lavrado por infração relativa ao pagamento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, em razão do recebimento de imóvel em herança da genitora do requerente sem recolhimento do tributo.

O autor postula, na inicial, a declaração de nulidade do AIIM, bem como sustação do protesto ao argumento de que herdou imóvel de pequeno valor, tendo o Posto Fiscal Estadual anuído com a isenção do ITCMD. Posteriormente, reformou o imóvel e o vendeu, tendo sido autuado com base na valorização do bem declarado em seu imposto de renda.

A r. sentença de fls. 192/193 julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em dez por cento sobre o valor da causa.

No prazo legal, apela o requerente, reiterando argumentos expendidos na inicial, a qual refere que o valor recebido da herança foi declarado à Receita Federal, bem como o lucro e valorização do imóvel que fora totalmente reformado e vendido. Assim, a cobrança é ilegal, extemporânea e indevida com base no acréscimo patrimonial e não na transmissão da herança, que já havia sido declarado isento, nos termos do art. 6º, I, b da Lei nº 10.705/2000, com redação dada pela Lei nº 10.992/2001 c. c art. 7º da Portaria CAT-15/03. Pede, em tais termos, provimento do recurso, para que seja reconhecida a nulidade da CDA, bem como danos morais (fls. 209/214).

Recurso tempestivo, preparado e respondido (fls. 253/262).

É o relatório.

Voto.

O requerente busca, mediante processo judicial, a declaração de nulidade do AIIM 4.063.672-0 lavrado contra si pelo não recolhimento do ITCMD, no montante de R$ 6.960,00, no ano de 2010, devido pelo recebimento de transferência patrimonial declarada em sua DIRPF ano base 2010, no valor de R$ 174.000,00.

Consoante a dicção do art. 38 do CTN, a base de cálculo do ITCMD será o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial já se encontra pacificado, por meios das seguintes súmulas do C.STF:

Súmula 112

O imposto de transmissão “causa mortis” é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão.

Súmula 113

O imposto de transmissão “causa mortis” é calculado sobre o valor dos bens na data da avaliação.

Oportunas são as conclusões da fundamentação exposta no RE 50733, precedente que originou a supracitada Súmula 113, bastante elucidativas para o deslinde da controvérsia:

Decorrido longo tempo entre a data da abertura da sucessão e a data do recolhimento do imposto de transmissão, o valor dos bens se alterou, cresceu, guardou conexidade com a espiral inflacionária, nada justificando indiferença do Tesouro Público no tocante a essa transformação, a esse aumento. A sucessão se abriu antes. Mas a herança só se torna propriedade perfeita e acabada do sucessor hereditário depois de pagos os impostos, feita a partilha, findo o inventário, nada justificando que o Tesouro Público receba impostos pelo valor que os bens tinham. Há que recebê-los, deve recebê-los, tem direitos de havê-los, pelo valor da época em que o procuraram para receber o imposto.

Ora, na esteira do entendimento sumulado, procurada para receber o ITCMD pelo valor que o bem tinha à época, a Delegacia Regional Tributária de Sorocaba, por meio do Chefe do Posto Fiscal Centralizado – PF.11, considerando a transmissão de um único imóvel de valor inferior a 2.500 UFESPs, reconheceu a isenção do ITCMD, nos termos do art. 6º, I, “b” da Lei 10.705/00, com redação dada pela Lei 10.992/01 (fl. 84).

Em manifestação nos autos de arrolamento de bem deixado pelo falecimento da genitora do autor, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, “após análise da documentação apresentada pelo inventariante”, expressamente manifestou sua concordância com o valor declarado do bem, de R$ 40.032,23 e reconheceu a isenção prevista no art. 6º, I, ‘b’, da Lei 10.705/2000 (fl. 66).

Não se justifica a pretensão arrecadatória estadual posterior à época em que procurada, posterior à concordância com o valor apresentado ao imóvel à época do fato gerador, e com base em valor acrescido de benfeitorias/reformas – conforme denota os gastos com materiais de construção -, cuja venda posterior é fato gerador de imposto diverso (IR sobre ganho de capital), competindo, inclusive, à Receita Federal sua fiscalização e apuração de irregularidades, seja no preenchimento da declaração de IR, seja na comprovação da efetiva transação.

Destarte, a nulidade do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.063.672-0, é medida que se impõe.

Já em relação aos danos morais, conquanto o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça seja no sentido da constitucionalidade da possibilidade de protesto do débito tributário inscrito em Dívida Ativa decorrente do AIIM (parágrafo único do artigo 1º da Lei n.º 9.492/97, alterado pela Lei n.º 12.767), in casu, ao protestar o título em questão, a Administração incorreu em ato ilícito, pois a dívida não era devida.

Nesse caso, em se tratando de cobrança indevida de tributo e protesto indevido, o dano moral prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, de acordo com a jurisprudência recente do e. STJ:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, CUMULADA COM PEDIDOS DE ANULAÇÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO, DE CANCELAMENTO DE PROTESTOS E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DUPLICATAS MERCANTIS. TÍTULOS TRANSFERIDOS POR ENDOSSO TRANSLATIVO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.

1. Não cabe agravo contra decisão que, com base no artigo 543, § 7º, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC) de 1973, nega seguimento a recurso especial. Precedentes.

2. Inviável o recurso especial cuja análise impõe reexame do contexto fático-probatório da lide. Incide a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

3. O dano moral, oriundo de inscrição ou manutenção indevida em cadastro de inadimplentes ou protesto indevido, prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 858.040/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 09/05/2017 grifou-se)

***

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DANO MORAL. PROTESTO INDEVIDO. REVISÃO DO VALOR. INVIABILIDADE.

1. Recurso especial cuja pretensão demanda reexame de matéria fática da lide, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

2. A existência de danos morais nas hipóteses de indevido protesto de título cambiariforme independe de provas. Precedentes.

3. O valor fixado na instância ordinária a título de danos morais submete-se ao controle do STJ apenas na hipótese em que seja irrisório ou exorbitante, distanciando-se, assim, das finalidades legais e da devida prestação jurisdicional frente ao caso concreto.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 624.122/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 18/04/2017 grifou-se)

É certo, ademais, que a reparação por danos morais tem caráter pedagógico, devendo-se observar a proporcionalidade e a razoabilidade na fixação dos valores, atendidas as condições do ofensor, ofendido e do bem jurídico lesado.

Cabe, pois, ao Julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do ofensor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado, a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida.

E, no presente caso, considerando a gravidade do ato ilícito praticado, ao exigir tributo que sabe ou deveria saber indevido e ainda levando-lhe aprotesto, o potencial econômico do ofensor, o caráter punitivo-compensatório da indenização e o comportamento da parte requerida, fixo o valor da indenização, em razão do excesso de exação e protesto, no valor equivalente ao indevidamente cobrado e protestado (R$ 21.180,16 fl. 10), valor que atende ao escopo pedagógico da penalidade, com juros a partir da data do protesto da CDA, e correção monetária a partir do arbitramento (Súmula 362/STJ).

Em relação à discutida aplicação da Lei 11.960/2009 (“Art. 1o-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.), necessário observar a Tese 810 da repercussão geral decidida pelo E. STF no RE 870947, que tem os seguintes termos:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput);

2) quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

3) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

A atualização monetária, por sua vez, deverá ser calculada pelos índices que melhor refletem a inflação cumulada, em especial o IPCA-E (que foi reconhecido pelo E. STF como melhor índice para ser observado a partir de 1992 (ADI 4.357/DF), também adotado pelo E. STJ (AgRg no AREsp 535403/RS; 2014/0150004-4, STJ, T1, julg. 23.06.2015, DJe 04.08.2015) e, enfim, adotado pela “Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária IPCA-E do TJSP, devendo esta ser observada, em consonância com o próprio RE 870947/SE.

Pelo exposto, voto para dar provimento ao recurso, invertendo-se a sucumbência.

Leonel Costa

Relator

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1002218-70.2016.8.26.0471 – Porto Feliz – 8ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Leonel Costa – DJ 13.03.2018

Fonte: INR Publicações.

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