Apelação Cível – Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito c.c. Tutela de Evidência – ITBI – Instrumento Particular de Cessão de Direitos Possessórios – Inexigibilidade da cobrança – Não configurada a ocorrência do fato gerador do ITBI – Posse não é um direito real – Sentença mantida – Sucumbência recursal – Recurso da Municipalidade não provido.

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1002262-27.2019.8.26.0587, da Comarca de São Sebastião, em que é apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO, é apelado ROGERIO MEDEIROS UENO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO DE BARROS (Presidente) e MÔNICA SERRANO.

São Paulo, 26 de junho de 2020.

SILVANA MALANDRINO MOLLO

Relatora

Assinatura Eletrônica

Apelação Cível nº 1002262-27.2019.8.26.0587.

Apelante: Município de São Sebastião.

Apelado: Rogério Medeiros Ueno.

Comarca: São Sebastião.

Juiz de Origem: Guilherme Kirschner.

VOTO Nº 8294

APELAÇÃO CÍVEL – Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito c.c. Tutela de Evidência – ITBI – Instrumento Particular de Cessão de Direitos Possessórios – Inexigibilidade da cobrança – Não configurada a ocorrência do fato gerador do ITBI – Posse não é um direito real – Sentença mantida – Sucumbência recursal – Recurso da Municipalidade não provido.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela Municipalidade de São Sebastião, em face da r. sentença de fls. 68/70, que, na Ação Declaratória de Inexistência de Débito Tributário c.c. Indenização por danos morais contra ela proposta por Rogério Medeiros Ueno., julgou a demanda parcialmente procedente, para anular o débito fiscal, bem como o auto de infração e imposição de multa, e em razão da sucumbência recíproca, condenou cada umas das partes ao pagamento de 50% das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios proporcionais, fixados em 10% do valor da causa.

Alega, a Municipalidade apelante, em síntese, que incide o ITBI sobre a cessão de direitos, nos termos do art. 59, inciso II, do Código Tributário Municipal, respaldado pelos artigos 156, inciso II, e 30, inciso I, ambos da Constituição Federal, sustentando que imóveis da região são usualmente vendidos sob a máscara de uma mera cessão de direitos possessórios, com o intuito de se praticar uma fraude. Argumenta, ainda, que a posse com ânimo de dono gera a aquisição do domínio, fazendo incidir o imposto. Requer, ao final, o provimento do recurso, para a reforma da sentença, mantendo-se o lançamento tributário.

O recurso tempestivo foi regularmente recebido e processado, com apresentação de contrarrazões, a fls. 85/96.

É O RELATÓRIO.

Depreende-se dos autos que Rogério Medeiros Ueno propôs Ação Declaratória de Inexistência de Débito Tributário c.c. Indenização por danos morais, tendo em vista a lavratura, pela Municipalidade de São Sebastião, de Auto de Infração (AIIM nº 115, 116 e 117/2019 fls. 19/21 nos respectivos valores de R$ 17.377,57, R$ 3.140,67 e R$ 35.185,55), pelo suposto não recolhimento de ITBI gerado em decorrência da transmissão de imóvel.

Ocorre que, como se depreende de fls. 15/18, entre o autor e Marcelo Medeiros Ueno e Ricardo Ueno e Lúcia Maria Costa Medeiros Ueno foi lavrada escritura de cessão de direito possessório de bem, razão pela qual, a fls. 30/31dos autos, a tutela antecipada foi deferida pelo D. Juízo a quo, suspendendo-se a exigibilidade da cobrança do imposto.

Após a apresentação de contestação e réplica, sobreveio a r. sentença de fls. 68/70, decisum contra o qual se insurge a Municipalidade.

Pois bem.

A questão sub judice cinge-se à possibilidade da incidência do ITBI sobre cessão de direitos possessórios relativos a imóvel.

O ITBI é previsto pelo artigo 156, inciso II, da Constituição Federal:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

II – transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;”

Determinada a competência municipal para a instituição do tributo, o CTN, lei complementar que traz normas gerais em matéria de legislação tributária, estabelece, em seu art. 35, a definição dos fatos geradores do ITBI, in verbis:

“Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.”

Da conjunção desses dois dispositivos, tem-se que o ITBI é instituído por lei municipal e incide sobre a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, ou ainda de direitos reais sobre eles, bem como a cessão de direitos relativos a essas transmissões.

A Constituição Federal tem supremacia hierárquica com todo o restante das leis, sejam estas complementares ou ordinárias, tanto em seu aspecto formal quanto material, de modo que todas elas devem se conformar às disposições daquela, sob pena de serem inconstitucionais e expurgadas do ordenamento.

Não é outro o sentido do que dispõe o artigo 110 do CTN, ao rezar que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado de alguma maneira utilizados pela Constituição Federal. Ora, se a lei fundamental utiliza um conceito em determinado sentido, qualquer lei hierarquicamente inferior que o utilize de forma diversa, contrariando o que está nela disposto, será inconstitucional.

Por isso, quando o artigo 156, inciso II, da CF, fala de transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, sem fazer maiores esclarecimentos acerca da definição desses conceitos, ele os está tomando do direito privado (Código Civil), tal qual definidos no ordenamento jurídico brasileiro.

Ali, os direitos reais estão definidos no artigo 1.225:

“Art. 1.225. São direitos reais:

I – a propriedade;

II – a superfície;

III – as servidões;

IV – o usufruto;

V – o uso;

VI – a habitação;

VII – o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII – o penhor;

IX – a hipoteca;

X – a anticrese.

XI – a concessão de uso especial para fins de moradia;

XII – a concessão de direito real de uso; e

XIII – a laje.”

Além disso, o artigo 1.227 do mesmo Diploma Civilista dispõe que “os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.”

Depreende-se, pois, que a incidência do ITBI, segundo a disciplina do CTN, só terá lugar (I) quando houver a transmissão da propriedade, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis; (II) quando ocorrer a transmissão de um dos direitos reais elencados pelo art. 1.225 do CC, também devidamente registrada; ou (III) quando forem cedidos direitos relativos à transmissão da propriedade ou de outros direitos reais.

Trata-se, o caso sub judice, de cessão de direitos possessórios, que o Município considera como fato gerador do tributo e o contribuinte, não. Ora, diante do quanto aqui exposto, evidencia-se que as cessões de direitos que se amoldam à hipótese de incidência do ITBI são aquelas de direitos reais, e a posse não é um direito real, uma vez que não consta do rol deles contido no artigo 1.225 do CC.

Essa distinção fundamental entre os direitos reais e os que não os são, como aqueles relacionados à posse, torna impossível sua equiparação, não havendo dúvida, na jurisprudência, de que só a transmissão de direitos reais enseja a incidência do ITBI.

Nesse sentido o E. STJ:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. BEM ADQUIRIDO POR MEIO DE ADJUDICAÇÃO. AQUISIÇÃO ORIGINÁRIA ONEROSA. INCIDÊNCIA DO ITBI. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. São fatos geradores do ITBI: (i) a transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física; e de direitos reais sobre bens imóveis, exceto de garantias e servidões; e (ii) a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis.

2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a adjudicação, em hasta pública, é forma de aquisição originária da propriedade. Assim, o bem adquirido passa ao arrematante livre e desembaraçado de qualquer responsabilidade anterior. Precedente: REsp 1.659.668/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/5/2017.

3. No caso concreto, contudo, não há que se falar em afastamento da incidência do ITBI, pois, como visto, o aspecto relevante para a incidência do imposto é a onerosidade da aquisição da propriedade. Sendo assim, a adjudicação deve ser considerada no campo de incidência do ITBI, visto que se revela operação nitidamente onerosa. Em idêntica direção: REsp 1.188.655/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 8/6/2010.

4. Recurso especial a que se nega provimento.”

(REsp 1446249/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turna, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017) (g.n.)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ARREMATAÇÃO. FATO GERADOR. REGISTRO DA TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. SUMULA 83/STJ.

1. O valor da arrematação é que deve servir de base de cálculo do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Precedentes do STJ.

2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante o registro do negócio jurídico no ofício competente.

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, ‘in casu’, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: ‘Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.’

4. Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.

3.Recurso Especial de que não se conhece.”

(REsp 1670521/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 27/06/2017, DJe 30/06/2017) (g. n.)

Logo, não tendo havido a transmissão de direitos reais sobre o bem imóvel, não ocorre o fato gerador do ITBI, sendo descabida sua cobrança pela Municipalidade. Nesse sentido, não merece nenhum reparo a sentença de Primeira Instância que julgou parcialmente procedente a ação.

Por fim, majoro a sucumbência em grau recursal em mais 2%, em favor do apelado, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Posto isso, nego provimento ao recurso.

Silvana M. Mollo

Relatora – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1002262-27.2019.8.26.0587 – São Sebastião – 14ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Silvana Malandrino Mollo – DJ 30.06.2020

Fonte: INR Publicações

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Portaria SECRETARIA MUNICIPAL DA FAZENDA DE SÃO PAULO – SF-SP nº 122, de 01.07.2020 – D.O.M.: 02.07.2020.

Ementa

Dispõe sobre a liberação de senha de segurança denominada Senha Web durante a vigência da situação de emergência no Município de São Paulo.


CONSIDERANDO o disposto na Lei Federal nº 13.726, de 8 de outubro de 2018, bem como nas Portarias SF n°s 46, de 6 de abril de 2006, e 222, de 5 de outubro de 2007;

CONSIDERANDOa declaração de situação de emergência no Município de São Paulo efetuada no Decreto nº 59.283, de 16 de março de 2020, bem como a suspensão do atendimento presencial em estabelecimentos localizados no Município, conforme o Decreto nº 59.298, de 23 de março de 2020;

CONSIDERANDO a redução do horário de atendimento presencial nas unidades do Descomplica SP, nas praças de atendimento das Subprefeituras, e no Centro de Atendimento da Fazenda Municipal – CAF, consoante Decreto 59.511 de 9 de junho de 2020; e

CONSIDERANDO a necessidade de se manter acessíveis os serviços da Secretaria Municipal da Fazenda disponíveis pela internet, cujo acesso por contribuintes e representantes seja condicionado à utilização da Senha Web,

SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA, no uso das atribuições que lhe são conferidas por lei,

RESOLVE:

Art. 1º Enquanto perdurarem a situação de emergência declarada por meio Decreto Municipal nº 59.283, de 16 de março de 2020, e a redução do horário de atendimento presencial nas unidades Descomplica SP, nas praças de atendimento das Subprefeituras, e no Centro de Atendimento da Fazenda Municipal – CAF, a solicitação de Senha Web para pessoa física, inclusive Microempreendedores Individuais e Empresários Individuais, poderá ser feita pela internet, no endereço eletrônico: https://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/ fazenda/servicos/senhaweb/, mediante preenchimento de formulário eletrônico denominado “Cadastro no Senhaweb”, sendo sua liberação realizada por meio do Portal SP156.

Art. 2º Após a transmissão do requerimento de que trata o artigo 1º, o interessado deverá imprimir o formulário e assiná-lo com caneta azul ou preta, de forma idêntica à assinatura que consta em seu documento de identificação, o qual deverá ser digitalizado e transmitido eletronicamente pelo interessado pelo link https://sp156.prefeitura.sp.gov.br/, juntamente com cópia simples e legível da frente e do verso de documento original de identificação com foto e, se Microempreendedor Individual ou Empresário Individual, certificado da condição de Microempreendedor individual ou comprovação de registro na Junta Comercial, respectivamente.

Parágrafo único. Na hipótese de o signatário da solicitação de desbloqueio da Senha Web ser procurador do solicitante, deverá ser encaminhando juntamente com os documentos previstos no “caput” cópia simples de procuração válida, com firma reconhecida, expedida há no máximo 1 (um) ano e com poderes específicos para emissão e desbloqueio da Senha Web.

Art. 3° O servidor responsável pela recepção virtual dos documentos referidos no artigo 2º conferirá as informações neles contidas com os dados transmitidos pelo solicitante, bem como reconhecerá por semelhança a assinatura lançada no formulário de solicitação de desbloqueio da Senha Web com a que consta no documento de identificação do solicitante.

Parágrafo único. A conferência de que trata este artigo é etapa obrigatória para o desbloqueio da Senha Web e para a validação de cadastro, se necessário.

Art. 4º Uma vez realizados a conferência e o reconhecimento previstos no artigo 3°, e estando o requerimento em ordem, o servidor responsável efetuará o desbloqueio da Senha Web e a validação de cadastro, quando for necessário, que será informado ao solicitante via mensagem eletrônica ao endereço de e-mail por ele indicado.

Art. 5º Na hipótese de o servidor responsável constatar inconsistência na conferência dos documentos ou deixar de reconhecer a assinatura lançada deverá rejeitar o formulário, devendo o solicitante ser informado conforme procedimento previsto no artigo 4º, ocasião em que será orientado a realizar nova solicitação de Senha Web, nos termos do artigo 1º.

Art. 6º Os documentos enviados pela internet nos termos desta Portaria ficarão armazenados digitalmente no banco de dados do Portal SP156.

Art. 7º Esta portaria não se aplica às solicitações de Senha Web para pessoa jurídica, as quais deverão ser efetuadas e analisadas conforme normatização já em vigor.

Art. 8° Em caso de impossibilidade de envio eletrônico de documentos, ficam mantidos os canais presenciais de atendimento, mediante agendamento prévio em http://agendamentosf.prefeitura.sp.gov.br ou https://agendadesc.prefeitura.sp.gov.br

Art. 9º Esta Portaria entrará em vigor na data de sua publicação.


Nota(s) da Redação INR

Este texto não substitui o publicado no D.O.M. de 02.07.2020.

O conteúdo deste ato é coincidente com aquele publicado oficialmente. Eventuais alterações posteriores em seu objeto, ou sua revogação, não são consideradas, isto é, este ato permanecerá, na Base de Dados INR, tal qual veio ao mundo jurídico, ainda que, posteriormente, alterado ou revogado.

Fonte: INR Publicações

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Lei PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA nº 14.019, de 02.07.2020 – D.O.U.: 03.07.2020.

Ementa

Altera a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, para dispor sobre a obrigatoriedade do uso de máscaras de proteção individual para circulação em espaços públicos e privados acessíveis ao público, em vias públicas e em transportes públicos, sobre a adoção de medidas de assepsia de locais de acesso público, inclusive transportes públicos, e sobre a disponibilização de produtos saneantes aos usuários durante a vigência das medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia da Covid-19.


O PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Esta Lei altera a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, para dispor sobre a obrigatoriedade do uso de máscaras de proteção individual para circulação em espaços públicos e privados acessíveis ao público, em vias públicas e em transportes públicos, sobre a adoção de medidas de assepsia de locais de acesso público, inclusive transportes públicos, e sobre a disponibilização de produtos saneantes aos usuários durante a vigência das medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia da Covid-19.

Art. 2º O caput do art. 3º da Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso III-A:

“Art. 3º …………………………………………………………………………………………………..

……………………………………………………………………………………………………………………….

III-A – uso obrigatório de máscaras de proteção individual;

………………………………………………………………………………………………………………” (NR)

Art. 3º A Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 3º-A a 3º-I:

“Art. 3º-A. É obrigatório manter boca e nariz cobertos por máscara de proteção individual, conforme a legislação sanitária e na forma de regulamentação estabelecida pelo Poder Executivo federal, para circulação em espaços públicos e privados acessíveis ao público, em vias públicas e em transportes públicos coletivos, bem como em:

I – veículos de transporte remunerado privado individual de passageiros por aplicativo ou por meio de táxis;

II – ônibus, aeronaves ou embarcações de uso coletivo fretados;

III – (VETADO).

§ 1º (VETADO).

§ 2º (VETADO).

§ 3º (VETADO).

§ 4º (VETADO).

§ 5º (VETADO).

§ 6º (VETADO).

§ 7º A obrigação prevista no caput deste artigo será dispensada no caso de pessoas com transtorno do espectro autista, com deficiência intelectual, com deficiências sensoriais ou com quaisquer outras deficiências que as impeçam de fazer o uso adequado de máscara de proteção facial, conforme declaração médica, que poderá ser obtida por meio digital, bem como no caso de crianças com menos de 3 (três) anos de idade.

§ 8º As máscaras a que se refere o caput deste artigo podem ser artesanais ou industriais.”

“Art. 3º-B. (VETADO).

§ 1º (VETADO).

§ 2º (VETADO).

§ 3º (VETADO).

§ 4º (VETADO).

§ 5º Os órgãos, entidades e estabelecimentos a que se refere este artigo deverão afixar cartazes informativos sobre a forma de uso correto de máscaras e o número máximo de pessoas permitidas ao mesmo tempo dentro do estabelecimento, nos termos de regulamento.

§ 6º (VETADO).”

“Art. 3º-C. (VETADO).”

“Art. 3º-D. (VETADO).”

“Art. 3º-E. É garantido o atendimento preferencial em estabelecimentos de saúde aos profissionais de saúde e aos profissionais da segurança pública, integrantes dos órgãos previstos no art. 144 da Constituição Federal, diagnosticados com a Covid-19, respeitados os protocolos nacionais de atendimento médico.”

“Art. 3º-F. É obrigatório o uso de máscaras de proteção individual nos estabelecimentos prisionais e nos estabelecimentos de cumprimento de medidas socioeducativas, observado o disposto no caput do art. 3º-B desta Lei.”

“Art. 3º-G. As concessionárias e empresas de transporte público deverão atuar em colaboração com o poder público na fiscalização do cumprimento das normas de utilização obrigatória de máscaras de proteção individual, podendo inclusive vedar, nos terminais e meios de transporte por elas operados, a entrada de passageiros em desacordo com as normas estabelecidas pelo respectivo poder concedente.

Parágrafo único. O poder público concedente regulamentará o disposto neste artigo, inclusive em relação ao estabelecimento de multas pelo seu descumprimento.”

“Art. 3º-H. Os órgãos e entidades públicos, por si, por suas empresas, concessionárias ou permissionárias ou por qualquer outra forma de empreendimento, bem como o setor privado de bens e serviços, deverão adotar medidas de prevenção à proliferação de doenças, como a assepsia de locais de circulação de pessoas e do interior de veículos de toda natureza usados em serviço e a disponibilização aos usuários de produtos higienizantes e saneantes.

Parágrafo único. (VETADO).”

“Art. 3º-I. (VETADO).”

Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 2 de julho de 2020; 199º da Independência e 132º da República.

JAIR MESSIAS BOLSONARO

André Luiz de Almeida Mendonça

Eduardo Pazuello

Walter Souza Braga Netto

José Levi Mello do Amaral Júnior


Nota(s) da Redação INR

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 03.07.2020.

O conteúdo deste ato é coincidente com aquele publicado oficialmente. Eventuais alterações posteriores em seu objeto, ou sua revogação, não são consideradas, isto é, este ato permanecerá, na Base de Dados INR, tal qual veio ao mundo jurídico, ainda que, posteriormente, alterado ou revogado.

Fonte: INR Publicações

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