* Layany Ramalho Lopes Silva

Uma das formas de apreciar o Direito está relacionada à sua evolução, na sua capacidade de aderência ao fato, na sua interpretação adequada aos momentos.

Certo estava Miguel Reale com sua Teoria Tridimensional do Direito, ao considerar um conjunto de fatores para a aplicação da lei. O sistema jurídico é formado por fatores que dão sustentação ao direito e começam por uma realidade jurídica – a norma. No entanto, a norma é aplicada aos fatos observados na sociedade. Mas, de que adiantaria a simples aplicação da norma ao fato, se a interpretação não estivesse adequada ao momento, aos valores da sociedade? A conjugação proposta por Reale pressupõe uma constante comunicação entre os fatos e os valores buscados pela sociedade, que originam e se relacionam com o aspecto normativo, ou seja, o de ordenamento do Direito. Enfim, os três fatores – Fato, Valor e Norma – se comunicam o tempo todo, relacionando-se e se complementando, fazendo com que o Direito seja uma ciência viva e em constante evolução.

Em sendo assim, adentramos num campo para muitos considerado minado que é o direito à retificação de registro para os transexuais.  Nossa Constituição Federal determina que constitui fundamento da República Federal do Brasil a dignidade da pessoa humana. Assim a identificação sexual, direito da personalidade, é intransmissível e irrenunciável e não pode ser objeto de ameaça ou lesão conforme o artigo 11 e seguintes do Código Civil.

Ainda com todo este arcabouço jurídico que visa à proteção das pessoas, alguns grupos são excluídos do convívio social, sofrendo abusos de toda sorte e sendo vítimas de preconceito. Alguns assuntos são tratados com intolerância por parte da sociedade e dentre eles um dos mais prejudicados é o relativo à mudança de sexo. Segundo Berenice Bento: “A sociedade estabelece modelos muito rígidos, nos quais o mundo é dividido entre homens e mulheres.” Se a pessoa não se encaixa em uma dessas categorias, está sujeita à exclusão social. Os transexuais, pessoas que se sujeitaram à alteração sexual, estão sujeitos a estas intempéries. “São pessoas que passam por grande drama existencial, muitos sequer conseguem tocar na genitália e outros chegam a cometer a mutilação.”

As pessoas se chocam enormemente quando se deparam com aqueles que se submetem a cirurgia modificadora de sexo. A lei não impõe discriminação, mais alguns valores morais e éticos ultrapassados da sociedade tem o condão de segregar e constranger os indivíduos chamados de transexuais.

A saída para as pessoas, que o sexo físico não corresponde ao psíquico, seria inicialmente um tratamento psíquico para adequação aos seus atributos físicos. Todavia em grande parcela dos casos, isto não resolve e o caminho é a alteração do físico por meio da cirurgia que é complexa e cara, mas que pode ser custeada pelo Sistema Único de Saúde.

Após o calvário para conseguir a realização da cirurgia estas pessoas necessitam passar por um novo transtorno que o de conseguir a alteração do prenome e a mudança de sexo no Registro Civil.

Os transexuais após a cirurgia e alguns antes mesmo dela, têm de ingressar no Judiciário com uma ação, para após um longo processo, ter sua pretensão deferida. Ocorre que caso o julgador seja menos conservador há o deferimento mais em muitos casos é necessário ainda em grau recursal que o Tribunal de Justiça do estado do transexual reforme a decisão. Indaga-se o motivo pelo qual o Estado brasileiro opõe tantas barreiras a esse grupo da sociedade. Fala-se em dignidade da pessoa humana, de inclusão, mas o que mais se encontra são óbices no sentido de incluir estas pessoas no convívio social e digno.

O sonho de qualquer pessoa que tem o sexo psíquico distinto do físico é a de encontrar a adequação entre os dois. Isso é alcançado por meio da cirurgia transformadora, todavia após ela surge o novo problema. O único meio de se conseguir a alteração do sexo e do prenome no Registro Civil é por meio de autorização judicial.

A doutrina e a jurisprudência tem tentado dar uma interpretação mais liberal ao artigo 58 da Lei n 6015/73 que é a Lei de Registros Públicos, sob os fundamentos da dignidade da pessoa humana, de que a cirurgia não tem caráter mutilador, mas sim corretivo e que o direito ao próprio corpo é direito da personalidade, o que faculta ao transexual o direito de buscar o seu equilíbrio psicofísico.

A cirurgia de transgenitalização é uma realidade. Aprovada inclusive pelo Conselho Federal de Medicina. Mudar o sexo e o prenome no Registro Civil são consequências lógicas. Assim muitos julgados têm sido prolatados favoravelmente à mudança. Há precedente inclusive no Superior Tribunal de Justiça. O STJ homologou sentença estrangeira que concedeu alteração do sexo e do prenome no Registro Civil, proferida pelo Tribunal de Busto Arsizio, da República Italiana.

No que tange ao Poder Judiciário este vem permitindo que o Direito acompanhe a evolução da sociedade e se adeque a realidade atual, seja em decisões proferidas em primeiro grau ou em segundo grau de jurisdição.

No que se refere ao poder legislativo há projeto de Lei que visa à alteração do art. 58 da Lei de Registros. É o projeto nº 70/1995 que foi acertadamente aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça com algumas ressalvas. O projeto originário previa que no Registro Civil e documento de idade deveriam constar que a pessoa era transexual. Ora permaneceriam aí todos, senão maiores, transtornos para a pessoa. Seria ela ridicularizada ao longo de toda a vida, sendo que buscou a alteração do Registro justamente para alcançar a dignidade da pessoa humana. Desta forma a Comissão de Constituição e Justiça, sabiamente e com muito bom senso alterou tal dispositivo do projeto. Junto a este projeto foram apensados os projetos nº 3727/1997, 5872/2005 e 6655/2006 que tratam dos mesmos temas.

Alguns membros do legislativo se mostram favoráveis à aprovação, outros se mostram contrários e alegam que a alteração do sexo e do prenome sem a identificação de transexual poderá acarretar prejuízos a terceiros com quem ele se relacionar. Questiona-se aqui, quais seriam estes prejuízos? No que se refere ao casamento, à omissão do transexual, quando a sua condição de operado, acarretaria a anulação, sob o fundamento de erro essencial quanto à pessoa conforme previsão do art. 1556 do Código Civil. Assim também a união estável poderia ser desfeita sob o mesmo fundamento.

No presente artigo, alertamos que o que não podem os legisladores é criar um “terceiro sexo”, rotulando as pessoas em seus documentos, de transexual.

Debate-se muito atualmente também a possibilidade de modificação de sexo e prenome no Registro Civil daqueles que não se submeteram ao procedimento cirúrgico. Alguns julgadores têm entendido por esta possibilidade.

Neste pormenor, data máxima vênia, não podemos compartilhar dessa opinião favorável. Em que pese uma pessoa se sentir psicologicamente diferente de sua condição fisiológica, é esta a condição que deve constar nos seus assentos até que seja feita a cirurgia, marco identificador maior para o processo de adequação do sexo biológico ao sexo psicossocial.

Conclui-se que é inegável a constatação de que a sexualidade humana não se restringe ao aspecto biológico, mas sim da interação entre este, o psíquico e o comportamental. Quando não se amoldam a mente ao corpo, a única saída é a mudança de sexo. Assim se alterado o sexo biológico não faz sentido que o sexo civil continue o mesmo. Por outro lado, a mudança do sexo civil, implica necessariamente a alteração do prenome.

Assim, faz-se necessário um maior empenho por parte dos legisladores no que tange à aprovação de leis que permitam e facilitem a alteração do sexo e do prenome para aqueles que se submeteram ao procedimento cirúrgico. Louvável o projeto de Lei nº 70/1995,todavia  apesar de passadas duas décadas ainda não foi aprovado.

Apesar de os transexuais, não precisarem aguardar a alteração da lei, posto que identificação sexual é direito da personalidade e já possui salvaguarda no direito pátrio e a autorização de mudança é uma tendência do Judiciário, é de suma importância que o Direito positivado brasileiro evolua no sentido de acompanhar a evolução social. A palavra de ordem nesta seara é ação, leia-se movimento, por parte dos legisladores.

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* Layany Ramalho Lopes Silva, advogada e servidora pública estadual na Secretaria Estadual de Saúde.

Fonte: Diário da Manhã – Opinião Pública | 30/07/2015.

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* Vitor Frederico Kumpel e Bruno de Ávila Borgarelli

Sumário: 1. Introdução. – 2. As inovações da Lei. 11.441/200. – 3. Polêmicas causadas pela Lei. – 4. Existência de filho menor. – 5. Existência de nascituro. – 6. Existência de filho menor emancipado. – 7. Conclusão. – 8. Bibliografia

1. INTRODUÇÃO
Antes mesmo da Emenda Constitucional n. 66/2010, que introduziu o divórcio livre de requisitos no ordenamento brasileiro, outras alterações já vinham se estabelecendo em nosso sistema no que tange ao tema da dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial, especialmente em relação à operacionalização dos seus institutos.E sendo já farta, embora recente, a literatura jurídica nacional engajada no tratamento das novidades em separação/divórcio, nos parece válido dispensar alguma palavra ao específico caso da lavratura de escritura de separação, diretamente ao Tabelionato de Notas, e, em maior restrição temática, a caso de relevância ímpar: a existência de filhos menores quando dessa lavratura, incluindo também a existência de nascituro e, ainda, de filho menor emancipado.

2. AS INOVAÇÕES DA LEI. 11.441/2007
A Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que introduziu o art. 1.124-A no CPC de 1973¹, veio permitir que a separação² ou o divórcio consensuais pudessem ser feitos por escritura publica lavrada em Tabelionato de Notas, a pedido das partes, então livres – ao menos em algum aspecto – do fluxo judicial e da burocracia³ que antes eram necessários para levar a cabo a resolução de dar fim à sociedade conjugal⁴.

É uma via administrativa, portanto, acionada diante da consensualidade dos interessados e pelo exercício da faculdade que tem de a ela recorrer, inclusive podendo, se for o caso, desistir da ação judicial e proceder à separação e ao divorcio extrajudicialmente, já que não podem seguir com as duas vias ao mesmo tempo⁵.

Há quem diga que os tabeliães não mais podem lavrar escritura de separação, seguindo o entendimento de que esta se extinguiu em nosso sistema⁶ , de tal sorte que, na via extrajudicial, permanece somente o divórcio consensual.

Assim afirmam P. S. GAGLIANO e R. PAMPLONA FILHO, determinando que “se, por equívoco ou desconhecimento, após o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica, por conta da supressão do instituto em nosso ordenamento(…)”⁷ .

É posicionamento com o qual não concordamos. A figura da separação não é repudiada pelo ordenamento e, embora não mais seja imprescindível a separação de fato por mais de dois anos, ou judicial por um ano, para que daí se convertam em divórcio, a separação em si não deixou de existir. O principal argumento nesse sentido é o que visa proteger a dignidade humana dos indivíduos que professam certas ordens religiosas que não admitem o divórcio, mas toleram a separação, isto é, aceitam a dissolução da sociedade conjugal⁸.

Dessa forma, os tabeliães podem lavrar escritura de separação consensual, pois não há contrariedade material entre o instituto e a determinação constitucional do divórcio direto tal qual incluído pela EC 66/2010. Nesta linha, as lúcidas considerações de C. F. BRASIL CHAVES e A. C. F. REZENDE, asseverando que “há absoluta permanência do instituto da separação no ordenamento brasileiro, sendo vedado ao Tabelião negar a sua instrumentalização, constituindo, inclusive, infração aos princípios notariais legais intrínsecos ao dever de exercício, do controle da legalidade, além do princípio basilar da segurança jurídica”⁹.

De toda sorte, em análise mais ampla, podemos dizer que essa Lei se relaciona intimamente com o movimento de valorização da autonomia privada e redução da interferência do Estado nas relações familiares¹⁰, e está alinhada, indubitavelmente, ao processo de desjudicialização da solução de conflitos, tendência clara do movimento de acesso à justiça¹¹.

Mas não se perde com isso a garantia constitucional de que as partes recorram ao Judiciário¹², não sendo “conditio sine qua non o exaurimento da via administrativa¹³”.

A opção pela via judiciária de fato se justifica, na medida em que aí os termos estarão cobertos pelo segredo de justiça, diversamente do caso da escritura pública¹⁴, o que já fica inclusive consignado no art. 42 da Resolução 35/07 do CNJ¹⁵.

Mas a questão é delicada, e seguimos o entendimento, já defendido em certa doutrina, de que deveria haver previsão legal acerca do sigilo também nas escrituras de separação e divórcio¹⁶, embora a doutrina especializada tenda a ver nisso o óbice dos próprios princípios da atividade notarial, fazendo, no entanto, valiosas ressalvas¹⁷.

É bom destacar que o procedimento não necessita de homologação judicial, eis que o estabelecido na escritura de separação/divórcio tem a mesma força da sentença correspectiva¹⁸, constituindo título hábil ao Registro Civil de Pessoas Naturais e ao Registro Imobiliário.

O traslado será, assim, apresentado ao oficial de Registro do correspondente assento de casamento para a averbação, independentemente de ordem judicial e vista ao Ministério Público¹⁹, o que revela a eficácia plena da referida escritura²⁰. Aliás, se não fosse conferida a esta última a condição de titulo hábil para o registro a Lei 11.441/07 apresentaria norma desprovida de eficácia²¹.

Visto hoje, e tomando-se em conta alguns dados²², o procedimento já há oito anos implementado demonstra a importância da atividade notarial, e faz recrudescer a consciência dos notários acerca de sua missão, agora mais ampla, frente à sociedade²³.

3. POLÊMICAS CAUSADAS PELA LEI
A referida Lei, se bem que singela em quantidade de artigos (são apenas cinco), causou certo alvoroço e gerou controvérsias em sua aplicação, o que implicou a edição da Resolução n. 35/2007 pelo Conselho Nacional de Justiça, na tentativa de dirimir tais conflitos e conferir homogeneidade na aplicação.

Mas algumas controvérsias permaneceram, exigindo da doutrina e da jurisprudência um estudo mais concentrado, para atender às exigências e finalidades da lei e, sem deixar de lado a facilitação da vida do cidadão – através do mecanismo extrajudicial de separação e divórcio -, evitar que as circunstâncias de sua aplicação se desgarrassem da ordem jurídica pátria e se desviassem de eventuais imposições constitucionais.

Dentre os diversos problemas identificados está a possibilidade de escritura pública de separação/divórcio na existência de filho menor, bem como de nascituro ou de filhos emancipados. É ver-se.

4. EXISTÊNCIA DE FILHO MENOR
Reza o caput do art. 1124-A do CPC/1973 que o procedimento administrativo-cartorário somente poderá ser adotado para separação e divórcio consensuais se não houver filhos menores ou incapazes. Bem por isso é que se exige das partes que apresentem ao Tabelião a certidão de nascimento dos filhos²⁴, objetivando fazer prova de sua capacidade, a priori apontada como requisito para o procedimento extrajudicial.

A questão, a bem dizer, não tem sido enfrentada pela maior parte da doutrina, que em geral considera a letra fria da lei e tende à admissão da escritura de separação/divórcio apenas se não houver filhos menores.

Mas sendo complexa a temática, tudo recomenda uma posição mais acurada. Tendemos, de nossa parte, a admitir que possa ser feita a escritura de separação ou divórcio ainda que haja filhos menores, desde que o ajuste não trate de direitos indisponíveis destes, que deverão ser discutidos obrigatoriamente em sede judicial ²⁵.

Há fortes opiniões em sentido contrário, afirmando alguns, por exemplo, que não encontra suporte na Lei 11.441/2007 “a ideia de que, se houver filhos menores ou incapazes, poderia ser celebrada a escritura de separação e a escritura de divórcio, desde que as questões atinentes aos filhos não sejam versadas nessas escrituras”²⁶.

De modo similar, já as Conclusões do Grupo de Estudos instituído pela Portaria CG 01/07 da Corregedoria Geral de Justiça do TJ-SP, em seu item 5.13, determinam que “Ainda que resolvidas prévia e judicialmente todas as questões referentes aos filhos menores (v.g. guarda, visitas, alimentos), não poderá ser lavrada escritura pública de separação ou divórcio consensuais”.

Compreendemos a preocupação dessa corrente com a situação dos filhos, mas não acreditamos que, em se aplicando esse dúplice procedimento, um judicial para resolver as questões de direitos indisponíveis dos menores e o extrajudicial para levar a cabo a modificação na esfera de direitos disponíveis do casal, haveria prejuízo aos filhos.

E veja-se que tanto isso se tornou “demanda” da sociedade nos últimos anos que os provimentos de serviço de São Paulo, por exemplo, seguindo o de outros Estados, como o Rio Grande do Sul, vêm autorizar a escritura ora referida, ainda que haja filhos menores, se acerca de seus direitos já existir prévia e comprovada resolução judicial²⁷.

Mas devemos fazer ainda uma colocação. É que, a nosso ver, não é mister que se decida previamente toda a situação dos menores, podendo-se, ao proceder à escritura, deixar aí consignado que futuramente serão resolvidas tais questões. Deve haver resolução judicial sobre tudo o que envolva os filhos menores/incapazes, mas essa apreciação pode ser feita a posteriori (desde que isso fique consignado na escritura).

Em nome da proteção ampla às crianças, a intervenção judicial se justifica²⁸, é claro. E essa constatação, longe de contradizer nosso entendimento, na verdade o fomenta.

Questões como o regime de guarda jurídica sobre o menor, alimentos a ele devidos e o direito de visita deverão ser obrigatoriamente resolvidos no Judiciário, em todo caso sendo necessário deixar isso claro no ato notarial.

5. EXISTÊNCIA DE NASCITURO
Outro aspecto polêmico da Lei 11. 441/07 diz respeito à existência de nascituro diante da pretensão de lavratura de escritura de separação e divórcio. É possível nesse caso?

A divergência aqui chega a ser mais acentuada em comparação com a anterior (filhos menores). Para MARIA HELENA DINIZ, “se o casal estiver esperando um filho, como a lei resguarda, desde a concepção, os direitos do nascituro, não poderá valer-se da separação por via extrajudicial²⁹”.

Em sentido diverso estão FELIPE RODRIGUES e PAULO GAIGER FERREIRA, entendendo pela possibilidade da escritura mesmo com nascituro³⁰.

Como afirmamos anteriormente, a fragmentação da dissolução do casamento permite que, sem deixar de observar o interesse dos menores, a via administrativa seja acionada, pois, neste caso, esta versará apenas sobre a esfera de disponibilidade do casal, sem tocar no rol de direitos do filho. E, sendo nascituro esse filho, valeria o mesmo entendimento.

Sobre esse filho concebido e vindouro, como acerca do menor, se as eventuais decisões judiciais se mostrarem, futuramente, contrárias ao melhor interesse da criança, haverão de ser rediscutidas, sendo lícito alterar o regime de guarda, por exemplo.

De toda sorte, vale ressaltar que, no novo Código de Processo Civil, o nascituro foi expressamente incluído na cabeça do dispositivo correspondente ao 1.124-A do CPC/73 (lembrando que é o art. 733 do Novo CPC)³¹, figurando então, ao lado dos menores e incapazes, como impedimento apriorístico à lavratura da escritura de dissolução da sociedade/vínculo.

É evidente, contudo, que isso só alteraria severamente o entendimento aqui consignado se estivéssemos no terreno da supremacia da literalidade da lei, o que tanto é inverídico que nos propusemos a enfrentar a dificuldade de saber se é possível o procedimento extrajudicial na existência de filho menor, ainda que sobre isso a letra da lei já se manifeste.

Como as controvérsias nascem da intepretação mesma da norma, a referência ao nascituro novo CPC não neutraliza em nada a opinião por nós adotada e nem arrefece a polêmica. Aliás, imaginamos, a bem dizer, que haverá maior interesse da doutrina em encarar também essa dúvida, agora que a nova lei processual a carrega expressamente.

6. FILHO MENOR EMANCIPADO
Neste ponto as controvérsias parecem se arrefecer sobremaneira. É consenso rigorosamente amplo que, sendo emancipados os eventuais filhos, pode o casal ir à via extrajudicial a que aqui se alude. Mas há alguma opinião dissonante.

Para J. O. X. RIBEIRO, “se o casal possuir filho capaz, porém menor (filhos emancipados), não será possível a realização de escritura pública de divórcio ou separação, haja vista que o dispositivo legal não nos deixa dúvidas de que os filhos devem ser maiores e a maioridade só é atingida aos 18 anos (art. 5º do CC)”³².

Discordamos. Antes de mais, vale dizer: os motivos já apontados em relação ao filho menor aqui não parecem encontrar abrigo, já que, em sendo emancipados, razão não haverá para discutir sua situação de guarda e alimentos quando da separação/divórcio dos pais. A linha de defesa da possibilidade de lavratura da escritura na existência de filho emancipado é diversa.

É claro que a letra fria da lei informa que não devem existir filhos menores. Mas, em interpretação teleológica, imprescindível na estrutura jurídico-normativa, não se pode perder de vista a coerência sistemática e a busca pela ratio iuris³³.

O escopo da determinação em exame é a proteção dos filhos menores e incapazes, considerando sua situação de vulnerabilidade, impondo sejam seus interesses discutidos através do inafastável crivo judicial. Isso se alinha perfeitamente, é claro, à ideia de melhor interesse da criança, princípio do direito de família, e reitor de todo o direito parental³⁴.

Mas a determinação da lei, na realidade, visando proteger a criança, se aproxima mais de sua incapacidade, precisamente. Ora, a emancipação é negócio que faz cessar a incapacidade do menor, tendo como efeito a atribuição de capacidade de exercício de direitos, como se maior fosse³⁵.

É fato que a menoridade persiste até que complete os 18 anos, mas o intuito do legislador foi, com a redação do dispositivo, englobar os filhos incapazes de modo geral, de tal sorte que a existência de filho civilmente capaz, ainda que menor de idade, não obsta à lavratura de escritura de separação ou divórcio, já que o mesmo não se encontra mais sob o poder familiar³⁶.

Eis o melhor entendimento acerca do problema, sendo necessário, ainda, constatar que a dificuldade nasce em muito da redação do artigo, que poderia ter sido evitada por uma melhor técnica³⁷.

Superado este ponto, remanesce outra questão acerca dos filhos emancipados.

Cuida-se da possibilidade de que a emancipação tenha ocorrido justamente para que as partes “se livrassem” do óbice representado pela existência de filho menor em relação à via extrajudicial. É problema específico dos casos de emancipação por ato dos pais³⁸, portanto que pode, em tese, configurar fraude³⁹.

A observação é relevante – embora não constitua obstáculo àquela interpretação aqui defendida, já que não acreditamos que a existência de filho menor desautorize a escritura – e tem como consequência mais aparente a necessidade de observação rigorosa por parte do Tabelião, que, pela própria ordem legal, poderá se recusar a lavrar a escritura se perceber a possibilidade de fraude⁴⁰.

De todo modo, como arremate, temos que o art. 47 da Resolução n. 35/2007 do CNJ determina ser requisito para a lavratura da ora referida escritura pública, dentre outros elencados, “c) ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal”, revelando, portanto, o mesmo entendimento geral aqui apontado⁴¹.

7. CONCLUSÃO

A Lei 11. 441/2007 introduziu modificação relevante em nosso ordenamento. Mercê de sua edição e vigência, dados não faltam a comprovar sua utilidade e o nível elevado de facilitação que promoveu na vida do cidadão. No entanto, como toda lei nova, natural que causasse certas rusgas doutrinárias, que a investigação atenta sempre tende a amenizar.

Editada a Resolução n. 35/07 do CNJ, bem como os provimentos de diversos Estados, ainda assim permanecem as dúvidas mais substanciosas, o que revela, sem embargo, o papel fundamental da doutrina na busca pela solução.

Pois consideramos aqui uma faceta da polêmica, tresdobrada em: existência de filho menor; de nascituro; ou de filho menor emancipado. Nos três casos, concluímos que poderá ser realizado o procedimento extrajudicial, com ressalvas a importantes condições.

Poderá haver o procedimento extrajudicial mesmo que o casal tenha filho comum menor de idade, e ainda que não estejam sobre ele já decididas as questões de guarda, alimentos e visita, dentre outras. Se for o caso, deve ser apontada na Escritura essa situação, deixando consignado que posteriormente tudo o que envolver os filhos será resolvido no Judiciário.

Em relação à existência de filho nascituro, a conclusão é de que poder-se-á lavrar a escritura de separação/divórcio, pelos mesmos motivos que tocam ao filho menor, e fazendo-se consignar exatamente que serão resolvidas as questões a ele atinentes, já que o resguardo de seus direitos não está em contradição com o referido procedimento, desde que este não verse sobre a esfera de indisponibilidade do nascituro, mas apenas sobre os direitos disponíveis dos separandos/divorciandos.

Já no que toca aos filhos menores emancipados, é a intepretação teleológica e a congruência sistemática que nos permitem afirmar a possibilidade de realização da via extrajudicial de dissolução da sociedade conjugal ou do vinculo matrimonial.

O intuito de vedação apriorística à lavratura quando houver filho menor ou incapaz é proteger os direitos e interesses superiores dessas figuras de maior fragilidade, devendo-se compreender que a menoridade aludida carrega o sentido aí mais amplo de, justamente, incapacidade. Assim, sendo o menor emancipado, cessa sua incapacidade, finda o poder familiar sobre ele, e não se haverá mais por incluído na dicção do dispositivo legal, sendo lícito ao Tabelião proceder à lavratura.

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1.  No Novo CPC, agora em vacatio legis, o dispositivo em comento corresponde ao art. 733. É interessante notar que foi suprimido o conteúdo do atual § 3º do art. 1.124-A, que faz menção à gratuidade do procedimento. Sobre isso, afirmou C. SCARPINELLA BUENO, analisando o projeto do novo CPC: “Não há razão para que o novo Código deixe de tomar partido na questão, fomentando inclusive para os menos favorecidos economicamente adotar esta via para os fins nela preconizados” (Projetos de Novo Código de Processo Civil Comparados e Anotados, São Paulo, Saraiva, 2014, p. 353.). Na verdade, entendemos que essa supressão ocorreu por conta do tratamento geral dispensado às gratuidades no CPC ora em vacatio. O art. 98, §1º elenca os casos de gratuidade da justiça, incluindo, no inciso IX, “os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido”. Evidente que, no caso aqui tratado, não há processo judicial, mas por analogia entendemos a subsunção do caso de escritura de separação/divórcio a esta regra do novo diploma.
2.  Sempre bom é lembrar que a separação dissolve a sociedade conjugal, mas não extingue o vínculo matrimonial válido, o que apenas ocorre com a morte de um dos cônjuges ou com o divórcio (art. 1571, §1º do CC/02).
3.  Z. VELOSO, Lei nº 11.441, de 04.01.2007 – Aspectos Práticos da Separação, Divórcio, Inventário e Partilha Consensuais, in PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.), Família e Responsabilidade – Teoria e Prática do Direito de Família, Porto Alegre: Magister/ IBDFAM, 2010, p. 103.
4.  Acerca da união estável, a extinção de seu reconhecimento pela via extrajudicial não encontra, atualmente, previsão legal. Mas no novo CPC faz-se menção expressa à figura (art. 733, caput), que não encontrará mais, dessa forma, qualquer obstáculo a que seja também extinta pela via administrativa aqui referida.
5.  M. H. DINIZ, Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2012, p. 354.
6.  Para alguns autores a separação foi totalmente substituída pelo divórcio, agora direto. Assim M. B. DIAS, Manual de Direito das Famílias, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013, p. 305.
7.  O Novo Divórcio, São Paulo, Saraiva, 2010, p. 71.
8.  A tanto, v. W. BARROS MONTEIRO, R. B. TAVARES DA SILVA, Curso de Direito Civil – direito de família, São Paulo, Saraiva, 2011, p. 387.
9.  Tabelionato de Notas – e o Notário Perfeito, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 2013, p. 313.
10.  G. TEPEDINO, H. H. BARBOZA e M. C. BODIN DE MORAES, Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro, Renovar, 2014, v. IV, p. 128.
11.  P. LÔBO, Direito Civil – Famílias, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 160-161.
12.  Z. VELOSO, Lei nº 11. 441 cit., p. 103-104.
13.  V. os apontamentos de E. MORAIS, O Procedimento Extrajudicial Previsto na Lei 11.441/2007, Para as Hipóteses de que Trata, é Obrigatório ou Facultativo? Poderão ou Deverão?, in Separação, Divórcio, Partilhas e Inventários Extrajudiciais – Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007, A. C. M. Coltro e M. L. Delgado (coord.), São Paulo, Método, 2007, pp. 19-35, cit.  p. 23. O autor afirma que “não se pode concluir que o simples advento de norma que possibilita atuação na esfera administrativa provoque a extinção dos respectivos meios judiciais – antes, unicamente, disponíveis”.
14.  C. R. GONÇALVES, Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2010, p. 220.
15.  Nesse sentido também as Conclusões do Grupo de Estudos instituído pela Portaria CG 01/2007 da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, n. “5.11.: Não há sigilo para as escrituras públicas de separação e divórcio consensuais. Não se aplica, para elas, o disposto no artigo 155, II, do Código de Processo Civil, que incide apenas nos processos judiciais”.
16.  W. BARROS MONTEIRO, R. B. TAVARES DA SILVA, Curso cit. p. 391.
17.  Assim C. F. BRASIL CHAVES e A. C. F. REZENDE, Tabelionato cit., p. 305. Segundo esses autores, “Não corre em segredo de justiça nenhum procedimento realizado perante as Serventias, salvo, é evidente, se houver alguma determinação judicial. Isso ocorre porque toda atividade tabelioa baseia-se em fundamentos principiológicos. A publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia, além de outros, jamais são dissociados de qualquer ato notarial ou registrário”. E prosseguem afirmando que “Aqueles que, porventura, entenderem necessário o segredo de justiça no decorrer do procedimento devem socorrer-se do Poder Judiciário para que seja possível exigir tal trâmite. A escolha de um tabelião para conduzir esses assentos pressupõe renúncia tácita ao sigilo dado em ações que envolvam o estado das pessoas.”
18.  Z. VELOSO, Lei nº 11.441 cit., p. 104.
19.  Art. 40 da Resolução 35/2007 do CNJ.
20. M. H. DINIZ, Curso cit., p. 357.
21.  W. CENEVIVA, Lei dos Notários e dos Registradores Comentada, 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2014, p. 62.
22.  Segundo dados da Anoreg, houve um aumento de 40% do numero de divórcios/separações e partilhas nos cartórios em pouco mais de um ano após a edição da Lei.
23.  S. S. VENOSA, Direito Civil, 12. ed., São Paulo, Atlas, 2012, v. 6, p. 173.
24.  Art. 33 da Resolução n. 35/2007 do CNJ.
25.  Assim o entendimento de C. R. GONÇALVES, Direito Civil cit., p. 221.
26.  W. BARROS MONTEIRO, R. B. TAVARES DA SILVA, Curso cit., p. 392.
27.  Informações de F. RODRIGUES e P. GAIGER FERREIRA, Tabelionato de Notas, in Christiano Cassetari (coord.), Coleção Cartórios, São Paulo, Saraiva, 2013, p. 220.
28.  S. S. VENOSA, Direito Civil cit., p. 173.
29.  Curso cit., p. 355.
30.  Tabelionato de Notas cit., p. 218.
31.  Novo CPC – “art. 733. Caput. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública (…)”
32.  Direito Notarial e Registral, Rio de Janeiro, Elsevier, 2008, p. 246.
33.  E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, trad. ao port. por K. Jannini, Interpretação da Lei e dos Atos Jurídicos, São Paulo, Martins Fontes, 2007, p. 231.
34.  O. L. RODRIGUES JR, Guarda Compartilhada – Discricionariedade, Situação Jurídico-Física do Menor, Alimentos e Modificação do Regime de Guarda pela Alteração do Código Civil, in A. C. M. COLTRO e M. L. DELGADO (coord.), Guarda Compartilhada, São Paulo, Método, 2009, p. 286
35.  J. ASCENSÃO, Direito Civil – Teoria Geral. As Pessoas. Os Bens, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 2010, pp. 146-147.
36.  P. NADER, Curso de Direito Civil – Direito de Família, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2011 p. 215.
37.  L. M. AVELAR, A Emancipação dos Filhos Menores Autoriza a Utilização do Procedimento Extrajudicial Previsto na Lei 11.441/2007?, in A. C. M. COLTRO e M. L. DELGADO (coord.), Separação, Divórcio, Partilhas e Inventários Extrajudiciais – Questionamentos Sobre a Lei. 11.441/2007, pp. 219 ss.
38.  Na conformidade do art. 5º, parágrafo único, inciso I do Código Civil.
39.  A tanto, v. R. MADALENO, Separação Extrajudicial – Praticidade, Trâmite e Fraude, in. A. C. M. COLTRO e M. L. DELGADO (coord.), Separação cit., pp. 239 ss.
40.  Isso se infere do art. 46 da Resolução n. 35/2007 do CNJ: “O Tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de duvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito”.
41.  Comunga dessa opinião também M. P. CARVALHO FILHO, Código Civil Comentado – Doutrina e Jurisprudência, in C. PELUSO (coord.), São Paulo, Manole, 2014, p. 1570.

Fonte: Arpen/SP | 03/08/2015.