ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1008847-30.2020.8.26.0565, da Comarca de São Caetano do Sul, em que são apelantes PAULO MARIO DA SILVA e MARGARIDA FERREIRA DA SILVA (ESPÓLIO), é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E BEATRIZ BRAGA.

São Paulo, 17 de maio de 2021.

BOTTO MUSCARI

Relator(a)

Assinatura Eletrônica

Apelação Cível:1008847-30.2020.8.26.0565

Apelante:Paulo Mario da Silva

Apelado:Prefeitura Municipal de São Caetano do Sul

Comarca:São Caetano do Sul

Voto nº 32

TRIBUTÁRIO. ITBI. IMÓVEL ADQUIRIDO POR USUCAPIÃO. LEGITIMIDADE DO COERDEIRO PARA IMPETRAR SEGURANÇA DESTINADA AO AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO.

Coerdeiro tem legitimidade ativa para promover demanda judicial tendente à salvaguarda da herança, mormente quando, na posse de imóvel deixado pela de cujus, é administrador provisório.

Usucapião é forma originária de aquisição da propriedade, afastando a incidência de ITBI e o pagamento do imposto como requisito para inscrição da sentença no Cartório de Imóveis.

Trata-se de apelação interposta por Paulo Mario da Silva contra a r. sentença de fls. 83/84, que reconheceu a ilegitimidade ativa do apelante e declarou inepta a petição inicial, julgando extinto o mandado de segurança impetrado por ele.

Sustenta o recorrente que: a) coerdeiro é parte legítima para impugnar a cobrança de impostos, à luz dos arts. 1.791 e 1.314 do Código Civil, b) a herança se transmite desde logo, garantida a qualquer dos herdeiros legitimidade ativa para propor demanda em defesa de bens ou direitos integrantes do monte, c) não é devida a cobrança de ITBI, pois o imóvel foi adquirido por usucapião, d) estamos a braços com forma originária de aquisição da propriedade, de modo que não configurado fato gerador de incidência de ITBI, e) a Lei Municipal n. 3.685/98 destoa do Sistema Tributário Nacional quanto à incidência do referido imposto.

Nas contrarrazões afirmou-se que: a) o apelante não tem legitimidade, por não aberto inventário, tornando impossível verificar se o imóvel será destinado a Paulo na futura partilha, b) não há lei municipal tratando de isenção, como pretende seu adversário, c) na hipótese sub judice, a usucapião possui natureza híbrida e tem por finalidade a consolidação da transmissão da propriedade imobiliária decorrente de justo título, d) existe lei municipal prevendo a incidência de ITBI na aquisição por usucapião (fls. 98/105).

Não houve oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

Margarida Ferreira da Silva propôs, no ano de 2015, ação de usucapião do imóvel situado na Alameda São Caetano, 1.332, São Caetano do Sul.

A usucapiente faleceu em 30/03/2018 (fls. 21) e a demanda vingou no dia 08/08/2019 (fls. 23/25), com trânsito em julgado aos 04/09/2019 (fls. 30).

Incontroverso que, não obstante o passamento de Margarida, seu bens ainda não foram inventariados/partilhados. Desse modo, na qualidade de herdeiro, Paulo Mario da Silva (aqui impetrante) deu sequência aos trâmites extrajudiciais para abertura de matrícula no 1º Ofício de Registro de Imóveis de São Caetano do Sul e ulterior registro da sentença de usucapião (fls. 41 e 52/55).

Determinado o recolhimento de R$ 16.587,39 à guisa de ITBI (fls. 56), Paulo Mario impetrou mandamus em busca da invalidação do lançamento respectivo.

Respeitado o entendimento do MM. Juízo a quo, tenho como presente a legitimidade ad causam do apelante, na condição de herdeiro de sua ascendente, o que se comprova pelos documentos de fls. 14 e 26.

Havida a morte, abre-se prontamente a sucessão, transmitindo-se aos herdeiros, por força do art. 1.784 do Código Civil, todos os direitos, pretensões, propriedade, posse e deveres decorrentes do óbito do de cujus.

Nesses termos, a ausência de inventário não afasta a legitimidade dos herdeiros para, em juízo ou fora dele, salvaguardar direitos e interesses do finado, não sendo o espólio o único legitimado para tanto.

Lição do Superior Tribunal de Justiça: “enquanto não realizada a partilha, o coerdeiro possui legitimidade ativa para a propositura de ação que visa à defesa do patrimônio comum deixado pelo de cujus” (REsp. n. 1.505.428/RS, 3ª Turma, j. 21/06/2016, rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA ênfase minha).

Mesmo que assim não fosse, estaríamos diante de típico caso de administração provisória do bem (art. 1.797 do Código Civil), visto que o apelante reside no imóvel (fls. 16) e portanto está na sua posse, razão pela qual ostenta legitimidade para impetrar o writ. A respeito do tema, confira-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. LOCAÇÃO DE IMÓVEL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PREEXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA DE HERDEIRO. Não reconhecimento. Enquanto não promovido inventário judicial ou realizada partilha extrajudicial, o herdeiro do falecido locador, que estiver na posse e administração da herança, tem legitimidade ativa para promover a execução do título extrajudicial (CPC/2015, art. 784, caput, VIII). Inteligência do art. 1797, II, do CCiv/2002. RECURSO DO EXECUTADO NÃO PROVIDO” (TJSP – Agravo de Instrumento n. 2051130- 97.2020.8.26.0000, 28ª Câmara de Direito Privado, j. 27/10/2020, rel. Desembargadora BERENICE MARCONDES CESAR);

“SERVIDOR MUNICIPAL FALECIDO. Retenção, pelo Município, de bem da herança (automóvel), por conta de dívida específica do espólio. Legitimidade ativa de uma filha e herdeira do falecido para, sem a presença ou o consentimento dos demais herdeiros, demandar pela entrega do veículo, que decorre dos artigos 1791, parágrafo único e 1314 do Código Civil de 2002, podendo fazê-lo por meio de mandado de segurança por se tratar de ato de autoridade, abusivo e sem respaldo legal, por isso violador de direito líquido e certo dos herdeiros. Segurança concedida. Recursos voluntários e reexame necessário não providos” (TJSP – Apelação n. 0086156-21.2005.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Público, j. 03/04/2009, rel. Desembargador EDSON FERREIRA).

Extinção de processos sem resolução do mérito é solução patológica, a ser evitada e lamentada. Sempre que possível, toca ao Judiciário dar resposta útil às partes (rectius: sentença de mérito).

No intuito de mais prontamente solucionar as controvérsias que lhe são submetidas, esta Câmara tem incursionado pelo meritum causae mesmo quando proferida sentença terminativa na origem. Estamos diante de um caso que comporta igual solução, pois todos os elementos necessários ao julgamento do mandamus estão presentes.

Cinge-se a controvérsia à possibilidade (ou não) de cobrar-se ITBI na aquisição de imóvel por usucapião.

A Constituição Federal dispõe que o ITBI incide sobre a transmissão inter vivos “a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição” (art. 156, inc. II – destaquei).

Meio originário de aquisição da propriedade, a usucapião não dá azo ao tributo em questão, como se vê dos seguintes precedentes:

“Reexame necessário – Mandado de segurança – ITBI – Cobrança indevida – A usucapião é modo originário de aquisição de propriedade e, dessa forma, intransmissível – Inocorrência de fato gerador do tributo vez que o imposto mencionado é incidente apenas em caso de transmissão por ato oneroso, o que não ocorreu – Nega-se provimento ao reexame necessário” (TJSP – Remessa Necessária n. 1006071-62.2017.8.26.0565, 3ª Câmara de Direito Público, j. 30/03/2020, rel. Desembargador JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA);

“Apelação. Mandado de Segurança. ITBI. Município de Piracicaba. Ação de usucapião julgada procedente. Exigência do imposto por ocasião do registro. Sentença que julgou improcedente a pretensão e denegou a segurança sob o fundamento de que houve ato oneroso de cessão de direitos hereditários. Pretensão à reforma. Acolhimento. Usucapião é modo de aquisição originária da propriedade, não havendo que se falar em ocorrência do fato gerador. Município que adotou como motivo determinante da incidência do ITBI a aquisição decorrente da usucapião, e não negócios subjacentes, a exemplo da cessão de direitos possessórios e hereditários. Cobrança indevida. Sentença reformada. Recurso provido” (TJSP – Apelação Cível n. 1003700-11.2019.8.26.0451, 18ª Câmara de Direito Público, j. 09/10/2019, rel. Desembargador RICARDO CHIMENTI);

“REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança – ITBI – Município de Ilhabela – Pretendida incidência de ITBI sobre imóvel adquirido por meio de usucapião – Não cabimento – Usucapião que configura modo originário de aquisição da propriedade – Sentença mantida – REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO” (TJSP – Remessa Necessária n. 1001670-49.2019.8.26.0565, 15ª Câmara de Direito Público, j. 19/08/2019, rel. Desembargador RODRIGUES DE AGUIAR);

“REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança – ITBI – Sentença que confirmou liminar concedida para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir ITBI sobre imóvel adquirido por meio de usucapião – Cabimento – Competência do Município para instituir imposto sobre transmissão de bens imóveis por ato oneroso – Usucapião que configura modo originário de aquisição da propriedade – Sentença mantida – Recurso de ofício improvido” (TJSP – Remessa Necessária n. 1003373-49.2018.8.26.0565, 15ª Câmara de Direito Público, j. 28/05/2019, rel. Desembargador EUTÁLIO PORTO).

Como legislação municipal não pode alterar a natureza do instituto “usucapião”, importa nada a sua existência.

Em face do exposto, meu voto dá provimento à apelação para, concedida a segurança, afastar a incidência de ITBI e pronunciar a admissibilidade do registro da sentença de usucapião independentemente do recolhimento desse imposto.

BOTTO MUSCARI

Relator – – /

Dados do processo:

TJSP – Apelação Cível nº 1008847-30.2020.8.26.0565 – São Caetano do Sul – 18ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Botto Muscari – DJ 19.05.2021

Fonte: INR Publicações.

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.

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