Apelação Cível nº 1128111-44.2021.8.26.0100

Processo 1006295-27.2023.8.26.0100

Pedido de Providências – Registro de Imóveis – Elizabeth Cotait Maluf – Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido para afastar a exigência de comprovação de complementação do ITCMD para averbação da extinção do usufruto. Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais ou honorários advocatícios. Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo. P.R.I.C. – ADV: ALEXANDRE FONSECA DE MELLO (OAB 222219/SP), LEANDRO MENDONÇA DE OLIVEIRA (OAB 275498/SP), ELLEN GARCIA DOS SANTOS (OAB 336257/SP)

Íntegra da decisão:

SENTENÇA

Processo Digital nº: 1006295-27.2023.8.26.0100

Classe – Assunto Pedido de Providências – Registro de Imóveis

Requerente: 13º Registro de Imóveis

Requerido: Elizabeth Cotait Maluf e outro

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad

Vistos.

Trata-se de pedido de providências formulado pelo Oficial do 13º Registro de Imóveis da Capital a requerimento de Elizabeth Cotait Maluf e Heleno Haddad Maluf diante da negativa de averbação de cancelamento do usufruto gravado no Registro n.10 da matrícula n.40.925 daquela serventia pelo falecimento do usufrutuário (prenotação n.371.551).

A recusa se funda na exigência de recolhimento do ITCMD relativo à parcela do usufruto, uma vez que somente dois terços do imposto, relativos à nua-propriedade, foram recolhidos na época da doação.

Documentos vieram às fls. 07/34.

A parte interessada apresentou impugnação às fls.35/39, alegando que o tributo devido foi recolhido na época da doação, sem exigência complementar pela Fazenda Pública desde então; que o artigo 6º, I, “f”, da Lei n.10.705/2000, prevê expressa isenção do ITCMD no caso de extinção do usufruto com reversão do direito ao próprio instituidor; que o cancelamento do usufruto não caracteriza hipótese de incidência do ITCMD.

O Ministério Público opinou pelo afastamento do óbice (fls. 43/47).

É o relatório.

Fundamento e decido.

De início, é importante ressaltar que o Oficial dispõe de autonomia no exercício de suas atribuições, podendo recusar títulos que entender contrários à ordem jurídica e aos princípios que regem sua atividade (art. 28 da Lei n. 8.935/1994), o que não se traduz como falha funcional.

Esta conclusão se reforça pelo fato de que vigora, para os registradores, ordem de controle rigoroso do recolhimento do imposto por ocasião do registro do título, sob pena de responsabilidade pessoal (art. 289 da Lei n.6.015/73; art.134, VI, do CTN e art.30, XI, da Lei 8.935/1994).

No mérito, porém, e em que pese a cautela, o pedido é improcedente.

Vejamos os motivos.

O caso concreto envolve pedido de averbação de extinção de usufruto em virtude do falecimento do usufrutuário, José Roberto Cotait (fls. 07/08).

Sobre a transmissão por doação incide o ITCMD, cuja base de cálculo é equivalente a um terço do valor do bem na instituição do usufruto por ato não oneroso e dois terços do valor do bem na transmissão não onerosa da nua-propriedade (artigo 9º, §2º, itens 3 e 4, da Lei Estadual n.10.705/00).

Entretanto, somente houve pagamento do tributo relativo à doação da nua-propriedade, optando a parte pelo recolhimento diferido da parcela correspondente ao futuro cancelamento do usufruto (1/3), como autoriza o artigo 31, §3º, item 2, do Decreto Estadual n.46.655/02.

Referido dispositivo regulamentou o recolhimento do ITCMD, permitindo que, na hipótese de doação com reserva de usufruto em favor do doador, como ocorre na espécie, o imposto sobre o valor do usufruto seja recolhido por ocasião da consolidação da propriedade plena em favor do nu-proprietário.

Note-se que, no caso concreto, não se aplica a isenção prevista no artigo 6º, I, “f”, da Lei n.10.705/2000, pois não se trata de instituição de usufruto em favor de terceiro, mas de doação da nua-propriedade com reserva de usufruto pelo doador.

A isenção apontada pela parte interessada somente ocorre quando o proprietário do bem institui usufruto em favor de terceiro, mantendo consigo a nua-propriedade, que se consolida novamente após o instituidor retomar seu direito ao usufruto pelo cancelamento.

No caso dos autos, o proprietário do bem não instituiu usufruto, mas o reservou para si, doando apenas a nua-propriedade (fls.18/22).

Nesse contexto, o recolhimento sobre o valor integral da propriedade antes da lavratura da escritura de doação é facultativo, sendo permitido o adiamento do recolhimento da parcela correspondente ao futuro cancelamento do usufruto (artigo 31, §3º, itens 2 e 3, do Decreto Estadual n.46.655/02).

Corretas, portanto, as razões apontadas pelo Oficial.

Entretanto, a orientação da E. Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo para casos análogos é no sentido de que a legislação paulista não prevê a incidência do ITCMD quando da consolidação da propriedade plena ou quando da extinção do usufruto.

Assim, a complementação do ITCMD prevista no artigo 31 do Decreto n.46.655/2002 caracteriza hipótese de incidência que não poderia ter sido criada por decreto regulamentar.

Nesse sentido:

“Registro de Imóveis – Averbação de cancelamento de usufruto pela morte da usufrutuária – Consolidação da propriedade em nome do nuproprietário – Exigência do Sr. Oficial de complementação do ITCMD, por 1/3 do valor do bem, uma vez já ter havido recolhimento do tributo, por 2/3 do valor do bem, quando da instituição do usufruto – Exigência afastada pela MM. Juíza Corregedora Permanente – Consolidação da propriedade que não caracteriza hipótese de incidência do tributo – Precedente desta Corregedoria Geral – Decreto regulamentar nº 46.655/2002, que, na espécie, extrapola seus limites – Parecer pelo desprovimento do recurso” (Processos 1057883-83.2017.8.26.0100, 1057875-09.2017.8.26.0100 e 1058147-03.2017.8.26.0100, Pareceres nºs 415/2017-E, 416/2017-E e 399/2017-E. Cor. Des. Pereira Calças, ap. em 06 e 07 de dezembro de 2017).

No parecer n.399/2017-E, da lavra do MM. Juiz Assessor, Dr. Carlos Henrique André Lisboa, aprovado no processo de autos n.1058147-03.2017.8.26.0100, tal posicionamento vem aclarado:

“A consolidação da propriedade não pode ser tida como transmissão decorrente de sucessão legítima ou testamentária e muito menos de doação.

Por fim, o artigo 9o, § 2o, IV, da mesma Lei Estadual estabelece que, na transmissão não onerosa da nua propriedade, a base de cálculo do ITCMD é equivalente a 2/3 do valor do bem. Por outro lado, não há na Lei menção alguma à complementação desse valor por ocasião da consolidação da propriedade.

Não há dúvida de que o artigo 31 do Decreto n° 46.655/2002, que regulamenta a Lei Estadual n° 10.705/2000, expressamente prevê a necessidade de complementação do ITCMD. por ocasião da consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário. Essa hipótese de incidência, todavia, diante dos limites estabelecidos pela Constituição Federal (artigo 155, I, da CF) e do silêncio absoluto da Lei Estadual que o instituiu, não poderia ser criada por decreto regulamentar”.

No mesmo sentido, seguiram julgamentos mais recentes:

“REGISTRO DE IMÓVEIS – Averbação de cancelamento de usufruto, pela morte da usufrutuária – Consolidação da propriedade em nome do nu-proprietário – Exigência do Sr. Oficial de complementação do ITCMD sobre o valor de 1/3 dos bens – Reiterados precedentes desta Eg. Corregedoria Geral da Justiça no sentido de que a hipótese não caracteriza incidência do tributo – Necessidade de prestígio aos precedentes em prol da previsibilidade e segurança jurídica – Recurso desprovido” (Processo 1120534-20.2018.8.26.0100, Parecer nº 357/2019-

E, Corregedor Des. Geraldo Francisco Pinheiro Franco, ap. em 22 de julho de 2019).

“Registro de Imóveis – Cancelamento de usufruto – Comprovação do recolhimento do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e de Doação – ITCMD – Incidente na diferença entre o valor total do imóvel e o valor que serviu como base de cálculo para a aquisição da nuapropriedade pela donatária Hipótese de incidência não prevista na Lei Estadual nº 10.705/2000 – Ausência de transmissão da propriedade no cancelamento do usufruto – Precedentes da Corregedoria Geral da Justiça – Recurso provido” (Processo 1005326-72.2020.8.26.0114, Parecer nº 410/2020-E, Corregedor Des. Ricardo Anafe, ap. em 25 de setembro de 2020).

Note-se que a causa de cancelamento, renúncia ou morte do usufrutuário, como indicado nas ementas citadas, não altera a conclusão.

Nesse contexto, de alinhamento à posição superior no sentido de que não é possível exigir o pagamento de tributo sem lei que o institua, o óbice formulado deve ser afastado.

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido para afastar a exigência de comprovação de complementação do ITCMD para averbação da extinção do usufruto.

Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais ou honorários advocatícios.

Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo.

P.R.I.C.

São Paulo, 06 de fevereiro de 2023.

Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad

Juíza de Direito (DJe de 08.02.2023 – SP)

Fonte: Diário da Justiça Eletrônico.

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Número do processo: 1000003-59.2021.8.26.0435

Ano do processo: 2021

Número do parecer: 178

Ano do parecer: 2022

Parecer

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA

Processo CG n° 1000003-59.2021.8.26.0435

(178/2022-E)

Pedido de Providências – Alegado excesso na cobrança de emolumentos decorrentes de registro da constituição de usufruto e da transferência da nua propriedade de imóvel na correspondente matrícula – Partilha que atribuiu ao cônjuge supérstite o usufruto sobre a totalidade do imóvel e, aos herdeiros, a nua propriedade – Necessidade da prática de dois atos de registros – Inteligência do disposto nos artigos 167, I, item 7 e 172, da Lei nº 6.015/1973 – Cobrança de emolumentos conforme a Lei nº 11.331/2002, com destaque para o item 1.5 das Notas Explicativas da Tabela II – Pedido de Providências julgado improcedente – Recurso desprovido.

Excelentíssimo Senhor Corregedor Geral da Justiça,

Trata-se de recurso administrativo (fls. 103/111), interposto por Teresa da Silva Souza, Elisangela Aparecida de Souza, Elaine Cristina de Souza Cassiani, Denivaldo Donizete de Souza e Ana Paula de Souza contra a r. sentença de fls. 97/98, que julgou improcedente o pedido de providências apresentado pelos recorrentes referente à cobrança de emolumentos feita pelo Oficial de Registro de Imóveis e Anexos da Comarca de Pedreira na efetivação do registro da escritura pública de inventário e partilha lavrada pelo Tabelião de Notas e Protesto de Letras e Títulos de Pedreira, em 07/08/2020, por ocasião do falecimento de Sebastião Carlos de Souza.

Os recorrentes sustentam, em síntese, que o Oficial de Registro de Imóveis e Anexos de Pedreira cobrou valor de emolumentos a maior pelo registro da escritura pública de inventário e partilha.

Narram, os peticionários, que a viúva meeira recebeu, a título de meação, o usufruto do imóvel de matrícula nº 35.052 do Oficial de Registro de Imóveis e Anexos de Pedreira, e os herdeiros receberam, a título de herança, a nua propriedade sobre referido bem, de modo que a base de cálculo dos emolumentos deveria ser composta apenas pelo patrimônio transferido, excluindo-se a meação, de acordo, aliás, com o Parecer 136/2007 desta Corregedoria Geral da Justiça, que tem efeito normativo.

Refutam a conclusão do Oficial de que a partilha se deu de “modo diverso do esperado pela Lei Civil”, ou mesmo a ocorrência de “arranjo negocial” entre os herdeiros, daí porque concluem pela imperiosa devolução, do décuplo do valor cobrado a maior, conforme o disposto no art. 32, §3º, da Lei 11.331/2002, ou em dobro, com os acréscimos de juros de 1% ao mês a contar da citação, e de correção monetária a contar do desembolso excessivo realizado pelos recorrentes.

O Oficial de Registro de Imóveis e Anexos de Pedreira apresentou resposta ao recurso, fls. 118/131, defendendo a cobrança dos emolumentos porque a forma de pagamento realizada por ocasião da partilha, na qualificação que realizou, “deu ensejo à prática de dois atos de registro em sentido estrito: um registro da nua propriedade em favor dos herdeiros-filhos; e um registro da constituição do usufruto em favor do cônjuge supérstite”. Acrescenta que a situação dos autos é diversa daquela normatizada por esta Corregedoria Geral da Justiça, já que o pagamento da viúva foi realizado de modo diferente do que o esperado pela Lei Civil, tendo havido um “arranjo negocial” entre a viúva e os herdeiros no sentido de que, em favor daquela, fosse constituído o direito real de usufruto, e, para estes, fosse deferida a nua propriedade do imóvel. Em caráter subsidiário, pugna para que seja afastada a prática de qualquer conduta irregular de sua parte, assim como a aplicação de multa ou restituição em décuplo dos valores recebidos porque inexistente erro grosseiro, dolo ou má-fé, na espécie.

A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 154/156).

É o relatório.

Opino.

A questão posta nestes autos diz respeito à suposta cobrança a maior de emolumentos pelo Oficial de Registro de Imóveis e Anexos de Pedreira em razão do registro de escritura pública de partilha na matrícula do imóvel de nº 35.052 daquela serventia.

A r. sentença, proferida a fls. 97/98, julgou improcedente o pedido de providências porque considerou que houve entre a viúva e os herdeiros, ora recorrentes, “um arranjo negocial, no qual a meação – até então intocável e não transferida -, passou a ser objeto de negócio entre a meeira e herdeiros, ensejando, assim, o afastamento da isenção da cobrança de imposto/emolumentos até então aplicável”.

A sentença levou em conta o disposto na Lei Estadual nº 11.331/2002, mais especificamente a nota explicativa da tabela Anexa II, no sentido de que “no caso de usufruto, a base de cálculo será a terça parte do valor do imóvel”, o que justificaria a cobrança de dois atos de registro na proporção de 1/3 para o usufruto e de 2/3 para a nua propriedade.

Pois bem.

Toda a controvérsia reside em saber se são devidos emolumentos tanto pelo registro do usufruto, quanto da transferência da nua propriedade, na matrícula do imóvel inventariado.

Não é incomum que a partilha seja realizada mediante a atribuição ao viúvo do usufruto de bem imóvel e, aos herdeiros, a nua propriedade, a título de, respectivamente, meação e herança.

Muito já se discutiu a respeito da viabilidade de ser realizado, na própria partilha, o acerto patrimonial entre a viúva-meeira e os herdeiros, de sorte que aquela receba o usufruto sobre bens imóveis no pagamento de sua meação, e estes, a nua propriedade sobre os mesmos bens.

A propósito, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a divisão entre a meação e a herança pode ser realizada por meio da constituição do usufruto e da nua propriedade dos bens inventariados, respectivamente, por termo nos próprios autos do inventário, sendo dispensável instrumentalização do negócio jurídico de usufruto deducto, assim como da cessão de direitos hereditários (renúncia in favorem).

Nesse sentido, vale destacar a ementa do julgado proferido nos autos do Agravo de Instrumento n° 2078003-03.2021.8.26.0000, da relatoria do Eminente Desembargador Francisco Loureiro:

“INVENTÁRIO. Decisão interlocutória que negou pedido da viúva inventariante de ceder aos herdeiros sua meação, com reserva de usufruto, nos autos do inventário dos bens deixados por seu finado esposo. Desacerto. Não há qualquer impedimento para que a doação – ou cessão se opere por termo nos autos do inventário. Cônjuge supérstite não é herdeiro, mas apenas meeiro por força do regime da comunhão universal de bens. Possível que a partilha atribua, como pagamento da meação do cônjuge supérstite, o usufruto vitalício sobre bens do monte. Pleito perfeitamente viável e, a rigor, não necessita, para ser instrumentalizado, nem do negócio jurídico de usufruto deducto, muito menos da cessão de direito hereditários (ou renúncia in favorem). Acerto patrimonial entre a viúva-meeira e os herdeiros necessários pode ser resolvido na própria partilha de bens, bastando imputar a nua [1] propriedade dos imóveis no pagamento dos quinhões dos herdeiros e o usufruto vitalício na meação da viúva, independente de qualquer outro negócio jurídico de doação ou cessão, tal como sugerido pelos interessados. As questões alusivas ao recolhimento do tributo em relação à operação desejada pelas partes (ITCMD ou ITBI) deverão ser esclarecidas na origem, em momento oportuno, após oitiva da Fazenda Pública. Recurso provido, com observação”.

O C. Conselho Superior da Magistratura deste Tribunal de Justiça de São Paulo igualmente entendeu que “nada obsta que o acerto patrimonial entre a viúva e os herdeiros necessários seja resolvido na própria partilha de bens, bastando, como procederam in casu, imputar a nua-propriedade dos imóveis no pagamento dos quinhões dos herdeiros e o usufruto vitalício na meação da viúva, independentemente de qualquer outro negócio jurídico de doação” (Apelação Cível nº 1001328-44.2020.8.26.0584, Relator Desembargador Ricardo Mair Anafe, data do julgamento: 02/12/2021).

Isso, todavia, não tem o condão de dispensar o registro na matrícula do imóvel do usufruto e da transferência da nua propriedade.

Tanto o usufruto quanto a transferência da nua propriedade exigem atos específicos de registro.

Relativamente à transferência “mortis causa”, dispõe o art. 172 da Lei nº 6.015/1973:

“Art. 172 – No Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta Lei, o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, ” inter vivos” ou ” mortis causa” quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua disponibilidade. (Renumerado do art. 168 § 1º para artigo autônomo com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975)”.

No que diz respeito ao direito real de usufruto, assim dispõe o art. 167, I, “7”, da Lei nº 6.015/1973.

“Art. 167 – No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. (Renumerado do art. 168 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).

I – o registro: (Redação dada pela Lei nº 6.216, de 1975).

[…]

7) do usufruto e do uso sobre imóveis e da habitação, quando não resultarem do direito de família”;

Vê-se, portanto, que a partilha celebrada entre as partes acarretou a prática de dois atos de registro, ensejando, por via de consequência, a cobrança de emolumentos por cada um deles.

A Lei Estadual nº 11.331/2002, que dispõe sobre os emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro, em face das disposições da Lei Federal nº 10.169, de 29 de dezembro de 2000, estabelece, em seu artigo 1º, que “Os emolumentos relativos aos serviços notariais e de registro têm por fato gerador a prestação de serviços públicos notariais e de registro previstos no artigo 236 da Constituição Federal e serão cobrados e recolhidos de acordo com a presente lei e as tabelas anexas” (grifei).

Especificamente sobre o registro do usufruto, o item 1.5 das Notas Explicativas da Tabela II, tem a seguinte previsão: “1.5. No caso de usufruto, a base de cálculo será a terça parte do valor do imóvel, observando o disposto no item 1” (o item 1 corresponde ao “Registro – valor base de cálculo conforme estabelecido na Lei 11.331/2002”).

Então, necessário registrar a constituição do usufruto e a transferência da nua propriedade, de modo que a base de cálculo do usufruto será a terça parte do valor do imóvel, e a transferência da nua propriedade terá por base de cálculo dois terços do seu valor.

O que deflagra a cobrança dos emolumentos, no caso, é a imposição legal de que se faça o registro, na matrícula do imóvel, da constituição do usufruto e da transferência da nua propriedade, conforme os já transcritos artigos 167, I, item 7 e 172 da Lei 6.015/1973.

Perante o comando legal, não há como aplicar o disposto no Parecer 136/2007 desta Corregedoria Geral da Justiça, até porque referido parecer não tratou da hipótese vertente, mas tão somente liberou o valor da meação da composição da base de cálculo para apuração do quanto devido pelo registro do formal de partilha.

Certamente que a escritura pública de inventário e partilha se submete à mesma regra do Parecer 136/2007, mas apenas se a meação for estabelecida sem dar ensejo a mais um ato de registro.

No caso, o acerto entre a viúva e os herdeiros deu-se de tal modo que incidiu na regra legal segundo a qual deve ser registrada a transferência da nua propriedade e a constituição do usufruto.

Por tudo isso é que o parecer que respeitosamente submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência é pela manutenção da decisão recorrida, negando-se provimento ao recurso administrativo.

Sub censura.

São Paulo, 11 de abril de 2022.

Cristina Aparecida Faceira Medina Mogioni

Assessora da Corregedoria

DECISÃO: Vistos. Aprovo o parecer da MM.ª Juíza Assessora desta Corregedoria Geral da Justiça e, por seus fundamentos, ora adotados, nego provimento ao recurso administrativo. São Paulo, 28 de abril de 2022. (a) FERNANDO ANTONIO TORRES GARCIA, Corregedor Geral da Justiça – ADV: GABRIELA GONÇALEZ DE OLIVEIRA CABRELLI, OAB/SP 359.878 e MOACYR DE ÁVILA RIBEIRO FILHO, OAB/SP 68.971.

Diário da Justiça Eletrônico de 03.05.2022

Decisão reproduzida na página 054 do Classificador II – 2022

Fonte: INR Publicações.

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