Argumentou, ainda, que a Constituição Federal estimula a conversão da união estável em vínculo matrimonial formal, mas não igualou as duas situações quando há impedimento para o casamento – como no caso em discussão, em que o matrimônio permanecia.

Também sustentou que o novo Código Civil restringiu à esposa o direito de habitação, de modo que reconhecê-lo à companheira importaria colocá-la em vantagem. De acordo com os autos, a esposa reside em outro imóvel deixado pelo marido falecido, de quem estava separada de fato desde 1983. 

Inconstitucional 

Na opinião do relator, a Lei 9.278/96 – que previu expressamente o direito real de habitação também aos companheiros, consagrando a concepção constitucional de união estável como entidade familiar – foi tacitamente revogada pelo novo Código Civil, que regulou completamente a matéria, mas em seu artigo 1.790 não contemplou o direito real de habitação aos companheiros em união estável. 

No entanto, a despeito desse entendimento, Luis Felipe Salomão ressaltou que o STJ já decidiu que a disciplina geral promovida pelo Código Civil acerca do regime sucessório dos companheiros não revogou as disposições constantes da Lei 9.278 nas questões em que verificada a sua compatibilidade. 

Em julgamento recente, a Quarta Turma reconheceu que a legislação especial, ao conferir direito real de habitação ao companheiro sobrevivente, subsiste diante da omissão do Código Civil em disciplinar tal direito àqueles que convivem em união estável. 

Segundo Salomão, o artigo 1.790 do novo código tem despertado intensos debates, por contrariar a evolução do direito construída ao amparo da Constituição de 88 e ignorar conquistas dos companheiros em união estável, fugindo assim ao espírito constitucional. Em seu voto, o relator se disse favorável à decretação da inconstitucionalidade do artigo 1.790 e rechaçou a tese de que não seria possível reconhecer o direito real de habitação ao companheiro sobrevivente. 

Herança

Luis Felipe Salomão também ressaltou em seu voto a posição adotada pelo Enunciado 117 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF): "O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei 9.278, seja em razão da interpretação analógica do artigo 1.831, informado pelo artigo 6º,caput, da Constituição de 88." 

O relator rejeitou ainda a tese sustentada pelo espólio, de que a concessão do direito real de habitação à companheira do falecido comprometeria a herança legítima dos herdeiros. Segundo o ministro, o direito real de habitação não afeta o direito de propriedade, por tratar-se de direito de fruição reduzido que consiste no poder de ocupação gratuita de casa alheia. 

“Sem razão mais uma vez o espólio recorrente. O direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência do casal deve ser conferido ao cônjuge/companheiro sobrevivente não apenas quando houver descendentes comuns, mas também quando concorrerem filhos exclusivos do de cujos, como é o caso”, disse o ministro. 

Por maioria de três votos a dois, a Turma negou provimento ao recurso e manteve o direito real de habitação concedido à companheira em relação ao imóvel em que o casal residia. 

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

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