ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1011911-32.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado CONCEIÇÃO FERNANDES CARDOSO (ESPÓLIO).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERREIRA RODRIGUES (Presidente sem voto), ANA LIARTE E RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 1º de junho de 2021.
PAULO BARCELLOS GATTI
Relator(a)
Assinatura Eletrônica
4ª Câmara
APELAÇÃO CÍVEL N° 1011911-32.2020.8.26.0053
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADO: ESPÓLIO DE CONCEIÇÃO FERNANDES CARDOSO (impetrante)
INTERESSADO: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO (autoridade impetrada)
ORIGEM: 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO
VOTO N° 20.218
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – PRAZO PARA RECOLHIMENTO DO IMPOSTO – INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL – Pretensão mandamental do espólio-impetrante voltada ao reconhecimento de seu suposto direito líquido e certo à declaração de inexigibilidade da multa aplicada pelo Fisco paulista em razão de suposto descumprimento de obrigação acessória referente ao ITCMD – admissibilidade – consideração de atraso no requerimento de abertura do inventário extrajudicial – inocorrência – o prazo para requerimento de abertura do inventário é de 60 dias a contar da abertura da sucessão (óbito do de cujus) – tratando-se de inventário extrajudicial (art. 610, §§1º e 2º, do CPC/2015), o termo final para contagem do prazo corresponde ao ato de nomeação do inventariante, sendo irrelevante a data de requerimento da emissão de guia para recolhimento do ITCMD – inteligência do art. 21, inciso I, da LE nº 10.705/2000 cc. item 106.2, Subseção VII, Seção V, Capítulo XVI, do Tomo II das NSCGJ, aprovadas pelo Provimento nº 58/89 (com a redação atribuída pelo Provimento nº 56/2019) – hipótese dos autos em que a abertura da sucessão ocorreu em 13.11.2019 e a nomeação do inventariante aos 10.01.2020, isto é, dentro do prazo de 60 dias, não havendo que se falar em descumprimento de obrigação acessória passível de ensejar a exigibilidade da multa punitiva – sentença concessiva da ordem de segurança mantida. Recursos, oficial e voluntário, desprovido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos do “mandado de segurança” impetrado pelo apelado, ESPÓLIO DE CONCEIÇÃO FERNANDES CARDOSO, contra ato dito coator do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, tendo a ordem de segurança sido concedida pelo Juízo “a quo”, sob o fundamento de o impetrante ter comprovado o direito líquido e certo à declaração de inexigibilidade da multa punitiva exigida pelo Fisco paulista em decorrência de [inexistente] atraso no recolhimento do ITCMD pela via do inventário extrajudicial, consoante r. sentença de e-fls. 73/75, cujo relatório se adota.
Em suas razões (e-fls. 80/85), a FESP aduziu que, diferentemente do quanto considerado pelo Juízo singular “não há qualquer erro no sistema, sendo correta a cobrança de multa em razão do atraso na protocolização do inventário, consoante o artigo 21, I, da Lei 10.705/2000”. Em suas palavras: “Note que o inciso I determina sem distinção que, no inventário (judicial ou extrajudicial) que não for requerido dentro do prazo de 60 dias da abertura da sucessão, o imposto terá acréscimo de multa equivalente a 10% do valor do imposto e, se o atraso exceder a 180 dias, a multa será de 20%. No caso do inventário realizado pela via judicial, o cumprimento do prazo para requerer inventário é verificado por meio da data do protocolo da petição inicial; e no caso de inventário extrajudicial, é considerada a data da confirmação da Declaração do ITCMD no sistema declaratório ‘on line’ uma vez que a Declaração é um dos documentos obrigatórios para que o cartório possa lavrar a escritura de inventário. (…) Importante esclarecer que o sistema ‘on line’ de declaração do ITCMD prevê que a data a ser considerada para a multa de protocolização na escritura pública é a data da confirmação da primeira declaração. (…)No caso em tela, após análise da unidade especializada, não foi constatado nenhum erro, visto que foi considerada a data de confirmação da declaração de ITCMD no sistema e não a data do óbito. É incontroverso que a data do óbito foi 13/11/2019, contudo, a declaração original de inventário extrajudicial do contribuinte (nº 64784606) foi iniciada em 09/03/2020 e confirmada no sistema em 11/03/2020. Posteriormente, ainda foi retificada pela declaração nº 64835878, confirmada em 15/03/2020. Portanto, a transmissão da declaração original ocorreu após 60 dias da abertura da sucessão, o que ensejou a aplicação da multa na DARE contestada.”. Ao final, requereu o provimento do apelo interposto, reformando-se a r. sentença de primeiro grau.
Recurso regularmente processado, livre de preparo, por força da isenção legal conferida à Administração Pública, nos termos do art. 1.007, §1º, do CPC/2015, desafiando contrarrazões do apelado às e-fls. 95/103.
Remessa necessária efetivada pelo Juízo “a quo”, nos termos do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009.
Parecer do ilustre representante do Ministério Público pela desnecessidade de intervenção no feito, dada a disponibilidade do interesse em litígio (efls. 70/72 e 107).
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Insurge a Fazenda Estadual contra a r. sentença de primeiro grau que concedeu a segurança pretendida no writ, sob o fundamento de o impetrante ter comprovado o direito líquido e certo à declaração de inexigibilidade da multa punitiva exigida pelo Fisco paulista em decorrência de [inexistente] atraso no recolhimento do ITCMD pela via do inventário extrajudicial.
Porém, pelo que se depreende do acervo fático-probatório coligido aos autos, os recursos oficial e voluntário da FESP não comportam acolhimento.
In casu, em razão do óbito de CONCEIÇÃO FERNANDES CARDOSO, aos 13.11.2019 (e-fl. 24), inaugurou-se inventário extrajudicial a fim de aperfeiçoar a transmissão dos bens integrantes do acervo hereditário, com efetiva nomeação do inventariante, LÚCIO CARDOSO BRANDÃO, ainda em 10.01.2020 (e-fls. 30/34).
Ocorre que, segundo consta, quando da tentativa de protocolo do pedido de formalização do inventário extrajudicial e recolhimento do imposto incidente na operação de transmissão de bens e direitos mortis causa (ITCMD), já em 09.03.2020 (Protocolo nº 64784606), o Fisco paulista exigiu o pagamento da multa punitiva prevista no art. 21, inciso I, da LE nº 10.705/2000, considerando o decurso de mais de 60 dias entre a data do requerimento e o momento de abertura da sucessão.
Diante deste cenário, por discordar da exigência da multa por parte do Fisco, o espólio impetrou o presente mandamus, objetivando a declaração de inexigibilidade da sanção pecuniária, tendo em vista o adequado cumprimento da obrigação acessória prevista na legislação de regência (e-fls. 01/18).
Pois bem.
A Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, inaugura a Seção IV, do Capítulo I (sistema tributário nacional), Título VI (da tributação e do orçamento), disciplinando a respeito dos impostos dos estados e do distrito federal, dentre os quais se insere o Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações de Quaisquer Bens e Direitos (art. 155, I e §1º, da CF/88).
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
(…)
§ 1.º O imposto previsto no inciso I:
I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal
II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;
III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:
a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;
b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;
IV – terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal;
(…)
A respeito do ITCMD, o jurista RICARDO ALEXANDRE leciona que:
“Segundo o art. 155, I, da CF/1988, os Estados e o Distrito Federal podem instituir imposto sobre a transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos. O tributo possui natureza eminentemente arrecadatória (fiscal) e não incide sobre as transmissões originárias, como por usucapião (art. 1.238 do Código Civil) ou por acessão (art. 1.248 do Código Civil). O Código Tributário Nacional disciplina o imposto nos arts. 35 a 42 e deve ser interpretado à luz da atual Constituição, visto que a redação original do CTN trata de um único imposto de transmissão, de competência estadual, incidente exclusivamente sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Com a Constituição Federal de 1988, previu-se a instituição de dois impostos de transmissão, um estadual (ITCMD) e outro municipal (ITBI), sujeitando à incidência do primeiro as transmissões a título gratuito (causa mortis e doação) e do segundo as transmissões a título oneroso” [1].
No âmbito paulista, a instituição do referido tributo vem consignada, atualmente, na LE nº 10.705, de 29 de dezembro de 2000, sendo que, quanto à situação considerada pela lei como necessária e suficiente para ocorrência do fato gerador (hipótese de incidência), os seus arts. 2º e 3º prelecionam:
Artigo 2.º – O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:
I – por sucessão legitima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;
II – por doação.
(…)
Artigo 3.º – Também sujeita-se ao imposto a transmissão de:
I – qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, tais como ação, quota, quinhão, participação civil ou comercial, nacional ou estrangeira, bem como, direito societário, debênture, dividendo e crédito de qualquer natureza;
II – dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e titulo que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo, quota ou participação em fundo mútuo de ações, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia;
III – bem incorpóreo em geral, inclusive título e crédito que o represente, qualquer direito ou ação que tenha de ser exercido e direitos autorais.
(…)
Cabe acrescentar, sem prejuízo da regra da saisine, pela qual a herança transmite-se desde o óbito do de cujus (art. 1.784, do CC/2002), que o aperfeiçoamento desta forma de transferência de bens e direitos mortis causa se dá no bojo do chamado inventário, assim denominado o procedimento pelo qual se “busca identificar o patrimônio, com a indicação dos bens (móveis e imóveis), créditos, débitos e quaisquer outros direitos de natureza patrimonial que compõem o acervo hereditário” [2].
Este procedimento formal e especial pode ocorrer tanto na via judicial (quanto houver testamento ou interesse de pessoa incapaz) ou extrajudicial.
Art. 610. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial.
§ 1º Se todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública, a qual constituirá documento hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.
§ 2 º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
Anote-se que é durante o inventário (após apresentação das últimas declarações e avaliação do acervo hereditário) que exsurge o momento adequado para pagamento do ITCMD (art. 637, do CPC/2015 – Ouvidas as partes sobre as últimas declarações no prazo comum de 15 (quinze) dias, proceder-se-á ao cálculo do tributo).
No que diz respeito especificamente ao prazo de abertura do inventário, tanto a legislação processual (art. 621) quanto a legislação tributária (art. 21, inciso I) estabelecem o prazo de 2 meses (60 dias) desde a data de abertura da sucessão para a formalização do pedido, sob pena de, para esta última normativa, incidência de multa sancionatória em percentual calculado sobre o valor do tributo devido. CPC/2015
Art. 611. O processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 (dois) meses, a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar esses prazos, de ofício ou a requerimento de parte.
LE nº 10.705/2000
Artigo 21 – O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, fica sujeito às seguintes penalidades:
I – no inventário e arrolamento que não for requerido dentro do prazo de 60 (sessenta) dias da abertura da sucessão, o imposto será calculado com acréscimo de multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor do imposto; se o atraso exceder a 180 (cento e oitenta) dias, a multa será de 20% (vinte por cento);
(...)
Neste diapasão, cumpre registrar que a análise do [des]cumprimento do aludido prazo no inventário judicial se dá com a verificação do tempo decorrido entre a abertura da sucessão (óbito) e a data de ajuizamento da demanda; já para o inventário extrajudicial, em que todo o procedimento é feito em um único ato (escritura pública levada a registro no tabelião), exsurge a dúvida: (i) considera-se a data de lavratura da escritura e nomeação do inventariante (responsável pelo pagamento do imposto devido pelo espólio art. 134, inciso IV, do CTN [3]); ou (ii) a data de protocolo do requerimento de emissão da guia para pagamento do ITCMD?
Com o intuito de sanar as possíveis controvérsias, no âmbito do Estado de São Paulo foi editado o Provimento TJSP nº 58/89 (observada a redação atribuída pelo Provimento nº 56/2019) que aprovou as Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça, cujo item 106.2, Subseção VII, Seção V, Capítulo XVI do TOMO II, assim dispõe:
TOMO II
(…)
Capítulo XVI
DO TABELIONATO DE NOTAS
(…)
Seção V
DAS ESCRITURAS PÚBLICAS
(…)
Subseção VII
Disposições Referentes ao Inventário
106. É obrigatória a nomeação de inventariante extrajudicial, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 617 do Código de Processo Civil/15.
106.1. A nomeação do inventariante extrajudicial pode se dar por escritura pública autônoma assinada por todos os herdeiros para cumprimento de obrigações do espólio e levantamento de valores, poderá ainda o inventariante nomeado reunir todos os documentos e recolher os tributos, viabilizando a lavratura da escritura de inventário.
106.2. A nomeação de inventariante será considerada o termo inicial do procedimento de inventário extrajudicial.
106.3. Para a lavratura da escritura de nomeação de inventariante será obrigatória a apresentação dos documentos previstos no item 115 deste 106.4. Na pendência de inventário judicial, a opção pela via extrajudicial pode ser exercida, mediante a apresentação do requerimento judicial protocolado de desistência ou de suspensão do processo sucessório.
106.5. Para a aplicação da legislação competente, no caso de inventário extrajudicial de falecido estrangeiro (artigo 10 LINDB), quanto aos bens situados no Brasil, deve ser apresentada ao Notário a certidão consular do teor e vigência da lei à época do óbito ou da própria certidão.
(…)
Ou seja, no caso de inventário EXTRAJUDICIAL e com vistas à verificação do respeito ao prazo de 60 dias estabelecido na legislação de regência, considera-se o lapso temporal decorrido entre a data de abertura da sucessão e o momento de nomeação do inventariante no ato de lavratura da escritura pública de inventário.
Traçadas estas premissas, tem-se que na hipótese em testilha o óbito da de cujus, objeto de inventário extrajudicial, ocorreu em 13.11.2019 (e-fl. 24), seguido de lavratura da escritura pública e efetiva nomeação do inventariante ainda em 10.01.2020 (e-fls. 30/34), dentro, portanto, do prazo de 60 dias estabelecido nas normas infraconstitucionais.
Deste modo, irrelevante que o protocolo do requerimento da emissão da guia para recolhimento do ITCMD tenha se dado somente em 09.03.2020 (Protocolo nº 64784606), já que, como visto, considera-se como marco final para requerimento da abertura do inventário extrajudicial o momento de nomeação do inventariante, o qual, no caso, deu-se antes do escoamento do prazo de 60 dias.
Inexiste, pois, descumprimento de obrigação acessória apta a legitimar a exigência da multa punitiva por parte do Fisco paulista.
Confira-se o entendimento deste E. Tribunal de Justiça sobre o tema em casos análogos:
“MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL – Pretensão de afastar a incidência da multa prevista no art. 21, inciso I, da Lei Estadual nº 10.705/00 – Admissibilidade – Comprovação de que a nomeação de inventariante foi lavrada dentro do prazo de sessenta dias – Inteligência do subitem 105.2 do Capítulo XIV das NSCGJ-Tomo II – Precedentes deste E. Tribunal – Sentença reformada. Apelo provido.” (Apelação Cível nº 1029221-85.2019.8.26.0053, 13ª Câmara da Seção de Direito Público, Rel. Des. SPOLADORE DOMINGUEZ, j. 20.04.2021).
“MANDADO DE SEGURANÇA – INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL – Pretensão dos impetrantes ao afastamento da multa prevista no art. 21, I, da Lei nº 10.705/00 – Ocorrência – Não incidência da multa no caso concreto, vez que a escritura de abertura e nomeação de inventariante foi lavrada dentro do prazo de 60 dias estabelecido em lei – Observância do estabelecido no Provimento CGJ 55/2016 – Sentença de concessão da ordem mantida – Recurso voluntário não provido e remessa necessária rejeitada.” (Apelação Cível nº 1060026-55.2018.8.26.0053, 8ª Câmara da Seção de Direito Público, Rel. Des. PERCIVAL NOGUEIRA, j. 22.03.2021).
“MANDADO DE SEGURANÇA ITCMD Inventário extrajudicial Subitens 105.2 e 105.3 do Capítulo XIV do Provimento CGJ nº 55/2016, acrescentados pelo Provimento CGJ nº 55/2016, que dispõem no sentido de que a nomeação do inventariante é o termo inicial do procedimento de inventário extrajudicial ‘Multa de protocolização’, prevista na regra do artigo 21, I, da Lei Estadual nº 10.705/00, que deve ser afastada Sentença mantida Recurso fazendário e reexame necessário improvidos.” (Apelação Cível nº 1061565-22.2019.8.26.0053, 7ª Câmara da Seção de Direito Público, Rel. Des. LUIZ SÉRGIO FERNANDEZ DE SOUSA, j. 04.12.2020).
“MANDADO DE SEGURANÇA – Inventário extrajudicial – Multa prevista no art. 21, I, da Lei nº 10.705/00 – Não incidência – O termo inicial do procedimento de inventário extrajudicial é a data da escritura de nomeação de inventariante, que, no caso dos autos, se deu 57 dias após a abertura da sucessão – Princípio da isonomia item 105.2, do Capítulo XIV, das NSCG Precedentes do TJSP – Sentença concessiva da ordem mantida – Recursos de apelação e reexame necessários, desprovidos.” (Apelação Cível nº 1036194-38.2017.8.26.0114, 12ª Câmara da Seção de Direito Público, Rel. Des. J. M. RIBEIRO DE PAULA, j. 16.10.2018).
Portanto e em suma, a r. sentença de primeiro grau merece ser integralmente mantida, restando desprovidos o recurso oficial e apelo voluntário da FESP.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da Fazenda Estadual, bem como à remessa oficial, de modo a manter a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e bem lançados fundamentos jurídicos. Atente-se, com o fito de se evitar a oposição de aclaratórios, ser descabida a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais (inclusive aqueles destinados à fase recursal art. 85, §11, do CPC/2015), em razão do disposto no art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e Enunciado nº 512, da Súmula do Excelso Pretório.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Notas:
[1] ALEXANDRE, Ricardo, Direito Tributário Esquematizado, 7ª Ed., São Paulo: Método, 2013, pp. 573-574.
[2] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil Volume único 8. ed. Salvador: Ed. JusPODIVM, 2016, p. 1.217.
[3] Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
(…)
IV – o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio; – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1011911-32.2020.8.26.0053 – São Paulo – 4ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti – DJ 30.06.2021
Fonte: INR Publicações
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