Processo 1128039-57.2021.8.26.0100
Pedido de Providências – Registro de Imóveis – Luiz da Rocha Azevedo – Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de providências formulado pelo Oficial do 4º Registro de Imóveis da Capital a requerimento de Luiz da Rocha Azevedo para afastar a exigência de comprovação do recolhimento do ITCMD para averbação da extinção da cláusula de fideicomisso mencionada na averbação n.02 da matrícula n.200.825 daquela serventia. Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais ou honorários advocatícios. Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo. P.R.I.C. – ADV: ANDRÉ PORCHAT DA ROCHA AZEVEDO (OAB 417265/SP)
Íntegra da decisão:
SENTENÇA
Processo Digital nº: 1128039-57.2021.8.26.0100
Classe – Assunto Pedido de Providências – Registro de Imóveis
Requerente: 4º Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo
Requerido: Luiz da Rocha Azevedo
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad
Vistos.
Trata-se de pedido de providências formulado pelo Oficial do 4º Registro de Imóveis da Capital a requerimento de Luiz da Rocha Azevedo, diante da negativa de extinção da cláusula de fideicomisso gravada na averbação n.02 da matrícula n.200.825 daquela serventia.
Informou o Oficial que as condições suspensivas previstas na instituição do fideicomisso se implementaram, com a consequente consolidação da propriedade em nome dos fideicomissários Ricardo Rocha Azevedo e Luiz Rocha Azevedo, sendo que o requerimento foi devolvido em razão da necessidade de comprovação do recolhimento de ITCMD ou do reconhecimento administrativo da não incidência de referido imposto.
A parte interessada se manifestou às fls.53/57, defendendo a inexistência da hipótese de incidência de ITCMD, uma vez que, no caso concreto, o fideicomisso foi gravado sob a égide do Código Civil de 1916, importando transmissão imediata por ato inter vivos, sendo que a escritura de doação confirma o pagamento do imposto devido no ato de sua instituição.
Ademais, o fideicomissário recebe o bem do próprio fideicomitente, não do fiduciário, o que afasta a ocorrência de fato gerador, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial.
O Ministério Público opinou pela improcedência (fls.67/68).
É o relatório.
Fundamento e decido.
No mérito, o pedido é improcedente. Vejamos os motivos.
Primeiramente, importante destacar que, no caso concreto, se trata de fideicomisso em doação inter vivos.
Como demonstra a certidão copiada às fls.32/35, relativa ao teor da “escritura de doação fideicomisso e substituição” lavrada em 22 de março de 1965, a então proprietária, Celina Campello Rodrigues, doou o imóvel ao seu neto interdito, Guilherme da Rocha Azevedo, constituindo-o donatário fiduciário e estipulando a transferência da propriedade, no caso de sua morte, em favor de seus pais Luiz Geraldo da Rocha Azevedo e Cecília da Rocha Azevedo, ou, se estes não estivessem vivos, para seus irmãos Ricardo da Rocha Azevedo e Luiz Rocha Azevedo, em parte iguais.
Por ser matéria disciplinada no capítulo dos testamentos (artigos 1733 a 1739 do Código Civil de 1916 e artigos 1951 a 1960 do Código Civil atual), existe acirrada divergência na doutrina sobre a validade de sua instituição por atos inter vivos. Por ser instituto raramente utilizado, também é escassa a jurisprudência a seu respeito.
Apenas no caso das doações é que o parágrafo único, do artigo 547, do Código Civil atual, impõe a não prevalência da cláusula de reversão em favor de terceiro, previsão esta que não existia no Código Civil anterior. Mesmo assim, há entendimento pela não aplicação deste dispositivo ao fideicomisso por não envolver, propriamente, reversão, mas transmissão sucessiva.
Com efeito, considerando que estamos analisando cláusula fixada em ato jurídico perfeitamente constituído por ocasião da entrada em vigor do Código Civil de 2002 e que não há notícia do reconhecimento judicial de sua invalidade (o que, ademais, não é objeto deste procedimento administrativo), deve-se partir da premissa de regularidade da instituição do fideicomisso gravado na averbação n.02 da matrícula n.200.825 do 4º Registro de Imóveis desta Capital (fls.50/52).
Contudo, no fideicomisso, somente se verifica uma transmissão do bem, de maneira resolúvel, ao fiduciário e, de maneira condicionada, aos fideicomissários, a qual ocorre na data de sua instituição.
Com a doação, o fiduciário tornou-se titular da propriedade resolúvel, enquanto os fideicomissários tornaram-se proprietários sob condição suspensiva, que seria a morte do donatário Guilherme. Implementada essa condição, apenas ocorreu a consolidação da propriedade plena em favor dos fideicomissários, nos termos do artigo 1.359 do Código Civil em vigor.
Guilherme faleceu em 16/05/2017 (fl.18), quando os primeiros fideicomissários já haviam perecido (Luiz Geraldo faleceu em 09/11/1969 e Cecília em 03/07/2008 – fls.22 e 24), de modo que a propriedade plena do imóvel se consolidou em favor dos irmãos Ricardo da Rocha Azevedo e Luiz Rocha Azevedo.
Se não houve nova transmissão da propriedade, não se pode falar na ocorrência de fato gerador do ITCMD.
Ressalte-se que o artigo 2º, inciso I, da Lei Estadual n.10.705/2000, prevê como fato gerador a sucessão “legítima ou testamentária”, enquanto seu parágrafo 2º esclarece que se aplica à “transmissão de bem ou direito por qualquer título sucessório, inclusive o fideicomisso”. Na hipótese em análise, porém, ocorreu transmissão inter vivos, por doação, a qual se deu anteriormente à entrada em vigor de tal lei.
Na época em que ocorreram a doação e a instituição do fideicomisso, a hipótese de incidência tributária era outra, constando, na certidão da escritura de doação, o recolhimento do Imposto Municipal de Transmissão Inter-Vivos (fls.32/35).
Observe-se, ainda, que a Lei Estadual n.9.591/66, indicada na jurisprudência colacionada – fl.62, somente entrou em vigor em 1º de janeiro de 1967, conforme dispõe seu artigo 49, e, consequentemente, também não se aplicaria à doação ocorrida anteriormente.
Note-se que não se está analisando a legalidade ou a constitucionalidade de norma tributária apontada pelo Oficial no exercício do seu dever de fiscalização, mas apenas conferindo-se interpretação adequada para afastar exigência indevida e viabilizar a averbação pretendida.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de providências formulado pelo Oficial do 4º Registro de Imóveis da Capital a requerimento de Luiz da Rocha Azevedo para afastar a exigência de comprovação do recolhimento do ITCMD para averbação da extinção da cláusula de fideicomisso mencionada na averbação n.02 da matrícula n.200.825 daquela serventia.
Deste procedimento não decorrem custas, despesas processuais ou honorários advocatícios.
Oportunamente, remetam-se os autos ao arquivo.
P.R.I.C.
São Paulo, 10 de janeiro de 2022.
Luciana Carone Nucci Eugênio Mahuad
Juiz de Direito (DJe de 13.01.2022 – SP)
Fonte: DJe/SP.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
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