*Wendell Jones Fioravante Salomão e Isabel Novembre Sangali

Regime de bens é o conjunto de regras escolhidas pelos nubentes/conviventes para reger a administração patrimonial do casal.O Novo Código Civil, por força de seu artigo 1.639, estabeleceu a plena liberdade dos nubentes para elegerem o regime de bens do casamento: “… É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver...”.

Nesse sentido, verifica-se que a lei civil privilegiou a livre autonomia dos nubentes para conduzirem as questões patrimoniais de seu casamento (ou união estável), bem como a vida íntima, com a mínima intervenção do Estado nestas searas.

Ademais, o Enunciado 331 da Jornada de Direito Civil corrobora tal assertiva ao declarar o seguinte: “…331 – Art. 1.639. O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito de fiel observância do disposto no art. 1.528 do Código Civil, cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial…”.

Desse modo, em que pese entendimento contrário, evidencia-se que, além dos regimes tradicionalmente elencados no Código Civil, podem os nubentes ou conviventes estipular regimes mistos ou até mesmo criar novos, com regras próprias, desde que não contrárias ao ordenamento jurídico.

Em outras palavras, os regimes de bens elencados no Código Civil são exemplificativos, com exceção do regime da separação obrigatória, o qual tem suas peculiaridades e hipóteses expressas de incidência.

E, vale frisar, até o regime da separação obrigatória não permanece totalmente imutável, já que, no campo da mudança de regimes de bens, ele poderá ser alterado, por meio de autorização judicial, após o desaparecimento da causa que o impôs.

A doutrina majoritária consagra três princípios essenciais ao regime matrimonial: A) Variedade de regimes: aos nubentes dispõem de opções em conjunto de regras para normatizar o patrimônio dos futuros cônjuges e da família como um todo; B) Liberdade convencional: Amplia-se a variedade de regimes de bens, a ponto da lei permitir a criação de um regramento elaborado sob medida aos nubentes através do pacto antenupcial; e C) Mutabilidade controlada: regulação da comunicabilidade dos bens do casal por meio do pacto antenupcial.

O legislador civil utilizou-se de cláusulas gerais, que permitem a maior flexibilização de conceitos e a não limitação dos institutos, justamente, para que o sistema legal não fique estático e perca o seu caráter de atualização frente às demandas sociais.

O pacto antenupcial se perfaz e demonstra utilidade a partir da existência e do significado da família e da repercussão patrimonial que esta pode gerar, especialmente, pelo vínculo que a envolve: o casamento.

Desta feita, se estabelecido um regime híbrido, caberá aos nubentes/conviventes apenas celebrarem o pacto antenupcial, o qual deverá ser formalizado exclusivamente por meio de escritura pública e levado a registro na serventia imobiliária competente, para que tenha eficácia perante terceiros.

Isto é o que se exige, uma vez que aos nubentes/conviventes é assegurado, por garantia legal, o livre arbítrio sobre questões atinentes ao seu patrimônio e vida particular.

Resumidamente, tem-se as características de cada regime até se atingir o MISTO advindo do pacto antenupcial, elaborado exclusivamente para a vida particular e patrimonial do casal juntamente com a mutabilidade controlada:

A) Comunhão Universal de Bens: Todos os bens e dívidas adquiridos pelos cônjuges, antes ou depois do casamento, integram o patrimônio comum a ser partilhado na hipótese de divórcio, salvo poucas exceções previstas em lei. Vantagem: não há discussão sobre a propriedade do patrimônio – todos os bens pertencentes aos cônjuges integram um montante comum, que será dividido pela metade na hipótese de divórcio. Mas atenção: o cônjuge responde por todas as dívidas contraídas pelo outro, mesmo antes do casamento.

B) Comunhão Parcial de Bens: Compartilha-se apenas aquilo que for adquirido enquanto durar o casamento. Vantagem: manter o patrimônio particular de cada um antes do “sim”. Mas atenção: tudo que for adquirido durante o casamento entra na partilha, independentemente de só o marido trabalhar fora, por exemplo. Não importa quanto cada um contribuiu monetariamente para a aquisição do bem.

C) Separação Total de Bens: Cada cônjuge mantém o seu patrimônio próprio, tenha sido ele adquirido antes ou durante o casamento. Na hipótese de divórcio, não há partilha de bens e cada um leva do casamento aquilo que já tinha e o que adquiriu em nome próprio enquanto casado. Vantagem: somente será partilhado aquilo que estiver em nome de ambos. Cada um pode administrar seus bens sem interferência do outro. Mas atenção: “É comum que apenas um dos cônjuges tenha recursos financeiros para adquirir patrimônio e, logo, o outro poderá se sentir prejudicado se adotado esse regime de bens”, explica o advogado Ulisses Simões da Silva, especialista em Direito Civil.

D) Participação Final nos Aquestos: A divisão dos bens, diferente da comunhão parcial, não é feita meio a meio. O cônjuge que participou com mais recursos para comprar uma casa, por exemplo, pode reivindicar para ficar com a maior parte. O cálculo é feito caso a caso, de acordo com o investimento que cada um dos cônjuges fez em cada aquisição durante o casamento (com exceção de heranças ou doações). Vantagem: Neste regime, o casal tem liberdade para administrar seus bens individuais sem a participação do outro. Mas atenção: é preciso fazer um complexo cálculo aritmético a fim de apurar a fração que cabe a cada um, de acordo com os critérios legais. A dificuldade e a morosidade dessa forma de partilha, aliada aos elevados custos envolvidos para exata avaliação de cada bem, acabam por tornar esse regime pouco utilizado.

Por fim, pode-se dizer e formular: E) Regime Misto (não há dispositivo legal expresso nesse sentido): Por meio da figura do pacto antenupcial, pode-se mesclar os regimes apresentados pelo Código Civil, adaptando a vida social, particular e patrimonial de cada casal. Como exemplo, o regime da comunhão parcial de bens, em que se detalha como patrimônio comum ao casal alguns bens adquiridos antes do casamento. O fundamento para essa estipulação mista está previsto no artigo 1.639 do Código Civil, combinado com os demais que regem cada uma das espécies de regime de bens mencionadas, além das disposições gerais para qualquer regime.

Os artigos 1.641 e 1.550 e demais do Código Civil trazem hipóteses em que os noivos não poderão optar por outro regime de bens, pois àqueles que se encontram nas situações ali elencadas será imposto o regime obrigatório de separação de bens, sendo desnecessária a formalização de pacto antenupcial.

Não há vedação legal para a convenção pré-nupcial nos casos obrigatórios acima, portanto, apesar de não muito comum e de discutível congruência com o ordenamento, encontram-se alguns pactos feitos sob o regime da separação obrigatória de bens, com particularidades da vida patrimonial do casal, sem alterar as disposições do regime submetido.

O grande problema dessa obrigatoriedade é do regime se equiparar ao regime da comunhão parcial de bens (Súmula 377 do STF), motivo pelo qual alguns casais lavram o pacto para afastar ou não a incidência desta súmula que atualmente apresenta diversas discussões doutrinárias.

Existem limites ao pacto antenupcial, conforme regra estabelecida especialmente no artigo 1.655, o qual dispõe: É nula a convenção ou cláusula que dela contravenha disposição absoluta de lei`.

Outrossim, as cláusulas não podem igualmente ferir a moral, os bons costumes, inseridos na cultura e no ordenamento jurídico em vigência, evitando-se a ilicitude, com o risco, caso não atendidos tais requisitos, de se criar embaraços na execução do pacto, bem como ampliar o leque para sua invalidade.

Explica Pontes de Miranda: `O que o Código Civil verdadeiramente permite não é só a escolha do regime matrimonial, de que deu as estruturas, mas a do regramento matrimonial dos bens`. (Tratado de Direito de Família, p. 158).

Na mesma trilha, Luiz Edson Fachin: `O pacto tem um conteúdo eminentemente patrimonial. Recaindo sobre o patrimônio, não apenas deve constar a escolha do regime, como pode também conter outras disposições patrimoniais (…)`. (Cf. Direito de Família: elementos críticos a luz do Código Civil Brasileiro, p. 187).

Brevemente, sobre a questão dos alimentos, preleciona Maria Berenice Dias: `O Código Civil consagra a irrenunciabilidade aos alimentos, admitindo apenas que o credor não exerça o direito (CC 1.707). Como a lei não admite qualquer exceção, inúmeras são as controvérsias que existem em sede doutrinária. Mas a lei é clara: não e mais passível admitir renúncia. Todavia, pode haver dispensa do pagamento de pensão, o que não veda ulterior pretensão alimentar`. (Manual do Direito de Família, p. 458-459).

Mas o assunto dos alimentos é extremamente delicado frente ao ordenamento jurídico nacional, sujeito à nulidade (CC, artigo 1655), pois trata-se de direito indisponível, não passível de convenção a mero desejo das partes, desafiando a norma cogente.

Também não se aplica a arbitragem para solucionar os conflitos de ordem pessoal e familiar, restando apenas as questões patrimoniais. Muito embora se acredite na eficácia da arbitragem para solucionar os conflitos, resolução de partilha, no âmbito do Direito de Família, podendo estender-se ao patrimônio do casamento, frente a alguns países, porém, o Brasil está ainda em seus primeiros passos no sistema da arbitragem, o qual, tende a crescer mais e mais.

É possível aos nubentes determinarem nas convenções do pacto doações entre eles na constância e em favor do casamento, propter nuptias, com obediência às regras das doações em geral.

Ademais, não há vedação à convenção sobre uso gratuito do imóvel residencial no pacto antenupcial, por algum dos cônjuges ou prole, inclusive sob prazo, de forma a colaborar com a prevenção de litígios e garantir alguns direitos constitucionais.

Se entende inviável, ilegal e ilícito pactuar sobre aceitação ou renúncia ou contratar sobre a herança de pessoa viva, frente ao ordenamento jurídico brasileiro, salvo por instrumento próprio, testamento, vedado pelo artigo 1.863 do Código Civil, o testamento conjunto, considerando o pacto um desvio a regra.

Por fim, há quem entenda, dentro da liberdade de pactuar deferida às convenções antenupciais, a possibilidade de se determinar a aplicação de uma espécie de regime de bens a esposa e outro ao esposo. Como por exemplo, o regime da comunhão universal de bens a esposa e o da parcial ao esposo.

Entretanto, essa aplicação diferenciada parece destoar dos princípios e pressupostos que regem o instituto jurídico do casamento, especialmente ao patrimônio comum, futuro e credores dos cônjuges. Tal hipótese fere princípios constitucionais.

Logo, diante da polêmica existente sobre temas relacionados aos pactos antenupciais, fica claro que qualquer conclusão dependerá da apreciação do caso concreto, para uma melhor análise e parecer sobre eventual nulidade.

O presente artigo abordou algumas questões acerca da variabilidade dos regimes de bens presentes em nosso ordenamento jurídico, com o objetivo de que o debate do assunto evolua e que os conteúdos das cláusulas dos pactos sejam vistos de forma mais ampla e flexível, para que se atinja, dentre outros efeitos, a devida eficácia e a prevenção de litígios.

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* Wendell Jones Fioravante Salomão
Escrevente do 5º Tabelião de Notas de Ribeirão Preto/SP. Pós Graduado em Direito Notarial e Registral Imobiliário pela EPD – Escola Paulista de Direito. Bacharel em Direito pela Universidade de Ribeirão Preto/SP. Qualificador Registral pela ARPEN/SP. Membro Diretor do IBDFAM/RP. Autor de artigos. Ministro de aulas e palestras.
Endereço profissional: Rua Mariana Junqueira, n.º 494, Centro, Ribeirão Preto/SP, CEP: 14.015-010.
Tel.: (16)3611-1190
E-mail: wendell@quintotabeliao.com.br

* Isabel Novembre Sangali
Graduada em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (UNESP); aprovada nos quadros da OAB/SP; especialista em Direito Empresarial pelo MBA- FUNDACE – FEA/USP-RP; aluna do curso de extensão Contratos Imobiliários pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais; participante do High Performance Executive/Net Profit – Coaching; associada IBDFAM; e Escrevente Autorizada do 2º Registro de Imóveis da Comarca de Ribeirão Preto, SP.
Endereço profissional: Avenida Antônio Diederichsen, 400, térreo, Jardim América, CEP 14020250 – Ribeirão Preto, SP
Telefone: (16) 2111-9200
E-mail: isabelsangali@terra.com.br

Fonte: Notariado | 16/09/2015.

* Vitor Frederico Kümpel e Bruno de Ávila Borgarelli

Uma das grandes pérolas do Estatuto da Pessoa com Deficiência – que tem sido objeto de nossas críticas nesta série de colunas[1] – está na nova redação dada ao artigo 1.550 do Código Civil de 2002. O parágrafo único dá agora lugar aos parágrafos 1º e 2º. O texto deste último é o seguinte

“art. 1.550. É anulável o casamento:

§ 2º A pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbia poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio do seu responsável ou curador.”

Comentando o dispositivo legal, esclarece o professor José Fernando Simão a atrocidade que é o adjetivo “núbia”. O referido vocábulo deriva do latim nubile[2] que significa o atingimento de idade legal mínima para contrair núpcias, ou seja, estar pronto para casar-se, ter aptidão para o casamento (art. 1.517/CC).  Não sofre flexão por gênero, sendo por conseguinte desacertado falar, como fez nosso onomaturgo[3] platônico, em  “idade núbia”.

Se o equívoco fosse apenas ao que toca à língua portuguesa, nenhum mal haveria. Porém, as implicações jurídicas são de arrepiar! O dispositivo garante o amplo poder matrimonial do deficiente mental e intelectual. Nessa mesma linha de raciocínio, operou-se a revogação expressa do inciso I do art. 1.548, de forma que não será mais nulo casamento contraído pelo “enfermo mental”, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil.

Para garantir a efetividade do dispostivo em comento, somos obrigados a transcrever o artigo 6º do Estatuto, que afirma não ser a deficiência mental óbice à plena capacidade civil para:

a) constituir casamento e união estável;

b) exercer direito à guarda;

c) exercer direito á tutela e curatela;

d) ter amplos poderes de adotar.

Tomamos a liberdade de apresentar apenas alguns direitos sob o aspecto familiar. A grande questão é a mesma de sempre: como pode alguém com nenhum poder de autodeterminação exercer todos esses direitos?

Aqui é bom recorrermos à literatura técnica para informar os graus de deficiência mental e o que cada um provoca no sujeito, já que há retardo mental leve (F70), moderado (F71), grave (F72), profundo (F73), não especificado (F79), dentre outros, com subdivisões em cada nível[4]. Perceba-se que há muitas diferenças. Todas, contudo, solenemente ignoradas pela nova lei.

O problema, a bem dizer, não está propriamente em exercer todos esses direitos acima elencados. O problema está em como proteger essa pessoa sujeita à condição de incapaz, bem como ao tutelado, curatelado e adotado que dependem desse sujeito para o seu pleno desenvolvimento harmônico, conforme determina o artigo 227, caput da Constituição Federal.

É bom lembrar que a criança, o adolescente e o jovem devem ser protegidos com absoluta prioridade. Como um magistrado poderá outorgar guarda, tutela, curatela e adoção para alguém que precisa desses institutos para si próprio? Como é possível que a lei determine que deficiência mental não afeta a plena capacidade civil, se de fato afeta? Como alguém, cujo grau de cognição é, por exemplo, equiparado ao de uma criança de 10 anos de idade, pode vir a adotar um adolescente de 16 e lhe propiciar tudo o que a Constituição determina?

Porém, voltemos ao dispositivo legal criado pelo Estatuto do Deficiente e que estabelece que a deficiência mental ou intelectual não impede a pessoa em idade núbil de contrair matrimônio, podendo tal vontade ser expressa pelo próprio sujeito, por meio de responsável ou até de curador (lembrando que o limite de curatela é de relativamente incapaz).

Vamos a uma situação prática: casal comparece perante Oficial de Registro Civil para habilitar o casamento. O Oficial verifica que se trata de um jovem, de trinta e poucos anos, interditado, acompanhado de seu curador e de uma outra pessoa, no caso uma jovem com vinte e poucos anos de idade. O Oficial, ao receber os documentos[5], verifica que na certidão de nascimento está anotada uma interdição, transcrita no livro, em que o juiz reconhece a absoluta incapacidade do sujeito (antes do Estatuto entrar em vigor). O Oficial recepciona todos os documentos e antes de lançar no protocolo do Registro Civil, entrevista as partes. Verifica que o pretendente não consegue se manifestar e questiona se realmente quer casar, ocasião em que o curador responde que sim, visto que o jovem não consegue falar.

O Oficial se recorda que o Estatuto do Deficiente possui o artigo 83 o qual determina:

“Art.83. Os serviços notariais e de registro não podem negar ou criar óbices ou condições diferenciadas à prestação de seus serviços em razão de deficiência do solicitante, devendo reconhecer sua capacidade legal plena, garantida a acessibilidade.”

Lembra o Oficial, ainda, que o descumprimento implica em crime discriminação, consoante artigo 88 do Estatuto:

“Art. 88.  Praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de sua deficiência:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º  Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se a vítima encontrar-se sob cuidado e responsabilidade do agente.

§ 2º  Se qualquer dos crimes previstos no caput deste artigo é cometido por intermédio de meios de comunicação social ou de publicação de qualquer natureza:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 3º  Na hipótese do § 2o deste artigo, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência:

I – recolhimento ou busca e apreensão dos exemplares do material discriminatório;

II – interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na internet.

§ 4º  Na hipótese do § 2o deste artigo, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido.”

Passa então o Oficial de Registro Civil a esclarecer as partes a respeito dos impedimentos e do regime de casamento[6]. Ao tratar dos regimes, o Oficial verifica que o contraente não tem o menor discernimento do que está sendo dito. Seu curador apresenta um pacto antenupcial lavrado em um Tabelionato de Notas, no qual as partes optaram pelo regime da comunhão universal de bens.

O Oficial de Registro Civil, atônito, prenota, ou seja, lança no seu Livro Protocolo e qualifica positivamente, expede os proclamas e edital[7], não enviando o procedimento ao Ministério Público, lembrando dos consectários já mencionados do referido artigo.

O mais aterrorizante ainda virá. Uma vez habilitado o referido casamento, é extraído certificado de habilitação[8], obtendo as partes autorização para celebrá-lo na própria serventia em questão.

As partes peticionam ao juiz de casamento, e designa-se data para celebração, observadas as solenidades do artigo 1534 do Código Civil.

Por ocasião do ato, estão presentes os contraentes, as testemunhas e o juiz de paz. Porém, impossível o cumprimento do artigo 1.535 do Código Civil[9], já que o nubente não pode afirmar a sua livre e espontânea vontade. Entretanto, o curador, valendo-se do disposto no art. 1.550, § 2º (introduzido com o Estatuto) expressa vontade do deficiente mental de casar, dizendo ser livre e espontânea a vontade, e obriga o juiz de casamento a proclamar “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.”

Neste momento, está destruído todo o histórico do casamento: do Concílio Tridentino, passando pelas Ordenações do Reino entre nós vigentes, pelo nosso Código de 1916 e, assim, até hoje. São mais de 500 anos de história jogados ralo abaixo, inaugurando uma fase em que passa a ser possível casar sem vontade, ou melhor, com a vontade ficta do curador.

Nesse nosso pequeno conto, o Oficial de Registro Civil assenta o casamento no livro B, entrega a certidão ao casal, dá por encerrado o ato e arquiva o procedimento.

Dias após, valendo-se da Emenda Constitucional 66/10, a agora contraente intenta ação de divórcio direto pleiteando 50% dos bens do varão e (por que não florearmos nossa pequena história?), conluiada com o curador, a jovem toma parcela considerável do patrimônio do deficiente alçado a capaz.

Cremos que nada mais precisa ser dito.

__________

Bibliografia

STRECK, Lênio Luiz, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, 4. ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003.

[1] Veja aqui: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI224905,61044-As+aberracoes+da+lei+131462015; http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI225012,101048-A+destruicao+da+teoria+das+incapacidades+e+o+fim+da+protecao+aos; http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI225497,31047-A+lei+131462015+e+a+atuacao+de+notarios+e+registradores+diante+dos.

[2] Nubilis, -E, adjetivo biforme da segunda classe, declinado pela terceira declinação, o qual significa “habilitado para casar”.

[3] L. L. Streck, Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, 4.ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 113.

[4] http://www.datasus.gov.br/cid10/V2008/WebHelp/f70_f79.htm [Acesso em 3-9-2015]

[5] “CC/02. Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:

I – certidão de nascimento ou documento equivalente;

II – autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

III – declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

IV – declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

V – certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.”

[6] “CC/02. Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.”

[7] “CC/02. Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.

Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.”

[8] “CC/02. Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.”

[9]  “CC/02. Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.”

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias!

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