ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível nº 1001516-41.2020.8.26.0615, da Comarca de Tanabi, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são recorridos ANTONIO JOSÉ AYDAR e EMILIA RODRIGUES AYDAR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE SOUZA E BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 30 de maio de 2021.
RICARDO CHIMENTI
Relator
Assinatura Eletrônica
Voto n. 19405
Ano 2021
Reexame Necessário n. 1001516-41.2020.8.26.0615
Comarca: Tanabi
Recorrente: Juízo Ex Officio
Recorridos: Antonio José Aydar e Emilia Rodrigues Aydar
Interessados: Município de Tanabi e Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos do Município de Tanabi
Reexame Necessário. Segurança concedida para afastar a cobrança de ITBI na partilha de bens imóveis havida em escritura de divórcio extrajudicial. Mera divisão equânime do patrimônio, sem reposição pecuniária, que não constitui fato gerador do ITBI, nos termos do artigo 156, II, da CF. Precedentes do STJ e desta E. Corte. Precedentes do STJ e desta E. Corte. Sentença mantida. Reexame necessário não provido.
I – Relatório
Trata-se de Reexame Necessário da r. sentença de p. 136/141 que, em sede de mandado de segurança impetrado por Antonio José Aydar e Emilia Rodrigues Aydar em desfavor do Município de Tanabi, concedeu a segurança pleiteada, confirmando a liminar anteriormente deferida, para afastar a exigência de ITBI sobre os bens, objetos da partilha do divórcio, autorizando o registro da transferência do imóvel; bem como impedir a autoridade coatora de realizar o lançamento do imposto e inscrever a impetrante na dívida ativa, ou de qualquer outro ato de execução envolvendo o tributo aqui em discussão. Sem honorários.
Não foram interpostos recursos voluntários.
II – Fundamentação
Considerando a manifestação de p. 124/125, e diante do princípio da unidade, dispensa-se o parecer do MP nesta fase, sem prejuízo da devida remessa do processo para a ciência da Procuradoria de Justiça após o julgamento do presente recurso.
No mais, o reexame necessário não comporta provimento.
Com efeito, o artigo 156, II, da Constituição Federal de 1988, dispõe que compete aos municípios instituir imposto sobre “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como de cessão de direitos a sua aquisição”
No caso, a Escritura Pública de Divórcio com Partilha trazida aos autos (p. 23/29) indica que a cada um dos cônjuges foi atribuído, igualitariamente, o montante de R$ 412.492,96, entre bens móveis e imóveis (p. 27/28).
Como consignou a r. sentença recorrida, não há indícios de onerosidade, não podendo o Fisco presumir que eventual excesso de meação se deu a título oneroso, já que atos de limitação de patrimônio não se presumem e, assim, sujeitam-se a tipicidade estrita.
A oneração pressupõe redução de patrimônio, circunstância não verificada no caso concreto, no qual igualmente não se verifica qualquer doação gratuita (em tese, sujeita ao ITCMD, tributo estadual).
A jurisprudência atual dita que sobre a partilha consensual de bens, em que se constate apenas a mera divisão de patrimônio sem qualquer caráter oneroso, não incide o ITBI, cujo fato gerador, segundo o artigo 156, II, da CF, pressupõe exatamente a onerosidade da transmissão.
Ainda, prevalece o entendimento de que na hipótese de excesso de meação, em que a distribuição dos bens se dê de forma desigual, sem compensação pecuniária, o imposto devido é o ITCMD, visto que trata-se de doação, hipótese que, como já consignado, não se verifica no caso concreto.
A respeito, oportuna a citação dos seguintes julgados:
“Processo Civil – Embargos de Declaração – Partilha de Bens – Incidência Tributária – Omissão e contradição corrigidas.
1. Na hipótese de um dos cônjuges abrir mão da sua meação em favor do outro, o direito tributário considera tal fato como doação, incidindo, portanto, apenas o ITCD (art. 155, I, CF).
2. O STJ é Tribunal que julga as teses jurídicas abstraídas e não fatos, tendo sido corretamente aplicada a Súmula 7 desta Corte.
3. Questão relativa ao estorno do ITBI pago indevidamente que não pode ser apreciada no presente agravo de instrumento, considerando que não se estabeleceu o contraditório em relação ao Município do Rio de Janeiro, devendo ser resolvida pelo juiz da causa, nos autos principais, ressalvando-se ainda a utilização de ação autônoma para fins de repetição do indébito.
4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos”. (EDcl nos EDcl no REsp 723.587/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20/06/2006, DJ 29/06/2006, p. 178)
“Mandado de Segurança – ITBI – Pretensão de exigência do imposto sobre cada bem oriundo de partilha que, segundo o Município, excedeu o quinhão legal devido aos cônjuges em divórcio consensual – Descabimento – Ausência de onerosidade – Meação que deve ser cotejada à universalidade do patrimônio do casal para que se verifique eventual excesso de partilha, sendo inviável a consideração individual dos imóveis para esse fim – Precedentes deste TJSP – Sentença mantida – Recurso desprovido”.
(TJSP; Remessa Necessária Cível 1012763-39.2020.8.26.0576; Relator (a): Mônica Serrano; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/02/2021; Data de Registro: 10/02/2021)
“Apelação: Mandado de Segurança – ITBI – Partilha de bens em divórcio – Possibilidade de registrar a transferência dos imóveis, objetos da partilha do divórcio, sem necessidade de recolhimento do ITBI – Sentença concedendo a segurança. Precedentes – Insurgência da Municipalidade – Impossibilidade – Partilha igualitária da totalidade dos bens – Excesso de meação inocorrente – Precedentes, Imposto indevido – Sentença mantida – Recurso voluntário e reexame necessário improvidos”.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1039642-83.2020.8.26.0576; Relator (a): Burza Neto; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/12/2020; Data de Registro: 18/12/2020)
“Mandado de segurança – Apelação e reexame necessário – Partilha – Legalização dos bens imóveis não sujeita à tributação – Não incidência do imposto – Ato não oneroso – Inteligência do art. 156, inc. II, do CPC – Alegação de excesso de meação pela impetrante – Ainda que houvesse entrega de valor superior à meação, sem a respectiva torna ou contraprestação, não haveria incidência do ITBI, posto que configurada doação, caso em que incidente seria o ITCMD, de competência estadual – Precedentes – Sentença mantida em reexame necessário (art. 252 do RITJSP) e Recurso voluntário desprovido”.
(TJSP;Apelação Cível 1002983-81.2019.8.26.0650; Relator (a): Roberto Martins de Souza; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Valinhos – 2ª Vara; Data do Julgamento: 18/08/2020; Data de Registro: 18/08/2020)
“Apelação Cível e Reexame Necessário – Mandado de Segurança – ITBI – Divórcio consensual – Inexistência de excesso de meação – Partilha sem caráter oneroso – Divisão amigável do que em comum, consenso que não se caracteriza onerosidade e nem transmissão, mas mera divisão patrimonial, ficando especificado de forma individual o que pertencerá a cada um – Precedentes deste Eg. Tribunal – Sentença mantida – Recursos improvidos”.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1024283-13.2020.8.26.0053; Relator (a): Eutálio Porto; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/08/2020; Data de Registro: 11/08/2020)
Ademais, não se mostra razoável exigir que se partilhe individualmente, um a um, todos os bens pertencentes ao patrimônio dos cônjuges, especialmente aqueles de caráter indivisível. Assim, é natural que a um dos cônjuges se atribua bens imóveis em quantidade superior ao outro, que, por seu turno, muitas vezes de comum acordo (como é o caso dos autos), ficará com parte maior dos bens móveis e direitos sobre bens. A igualdade, portanto, deve ser aferida do ponto de vista do universo de bens a ser partilhado, o que, no caso concreto, restou devidamente observado, tudo a indicar a inexistência de ato oneroso capaz de constituir fato gerador do ITBI.
Neste sentido, vale citar o seguinte excerto do voto proferido pelo E. Desembargador Mourão Neto, no julgamento da Apelação n. 0001518-59.2010.8.26.0233:
“Desafia a lógica do razoável afirmação no sentido de que cada cônjuge, antes da partilha, é titular de metade ideal de cada bem ou direito que compõe o patrimônio comum. Bem ao contrário, a hipótese é de comunhão e, portanto, cada cônjuge tem direito a 50% do patrimônio como um todo considerado.
Se, por exemplo, o casal é titular do domínio de um único imóvel, no valor de R 1.000.000,00 e, além dele, o patrimônio é composto de R$ 1.000.000,00 em dinheiro, é evidente que ao se atribuir o imóvel a um dos cônjuges e o dinheiro ao outro, a partilha terá sido igualitária e, portanto, não onerosa.
E isso se dá, simplesmente, porque nenhum dos cônjuges recebeu quinhão de valor superior ao da respectiva meação, tal como no caso dos autos.
De outra banda, quando um dos cônjuges concede ao outro quinhão maior que a metade ideal do todo, sem contraprestação nenhuma (de origem estranha, por óbvio, ao patrimônio comum), a transferência, nessa medida a maior, terá sido gratuita e, portanto, devido em tese o ITCMD, e não o ITBI.”
Mais não é necessário considerar para se concluir que a r. sentença deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais adicionam-se os do presente voto.
III – Conclusão
Diante do exposto, nada a se prover em reexame necessário.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica) – – /
Dados do processo:
TJSP – Remessa Necessária Cível nº 1001516-41.2020.8.26.0615 – Tanabi – 18ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Ricardo Chimenti – DJ 07.06.2021
Fonte: INR Publicações.
Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias.
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