ACÓRDÃO – Decisão selecionada e originalmente divulgada pelo INR –
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1023527-72.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado SUELI DE OLIVEIRA GOMES VIEIRA.
ACORDAM, em 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ENCINAS MANFRÉ (Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2019.
MARREY UINT
RELATOR
Assinatura Eletrônica
Apelação / Remessa Necessária nº 1023527-72.2018.8.26.0053
Apelante: Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Sueli de Oliveira Gomes Vieira
Interessado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto nº 37.213
Apelação Cível e Reexame Necessário – Mandado de Segurança – ITCMD – O ITCMD deve incidir sobre o patrimônio líquido transmitido e não sobre a integralidade do monte-mor, deduzindo-se o passivo da herança – Inteligência dos artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil – Precedentes – Existência de direito líquido e certo – Sentença de procedência mantida – Recursos desprovidos
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Sueli de Oliveira Gomes Vieira em face de ato do Secretário da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando o reconhecimento do direito ao abatimento do monte-mor das dívidas deixadas pelo “de cujus”, viabilizando que a base de cálculo do ITCMD apanhe tão somente o patrimônio líquido transmitido (fls. 01/09).
A tutela de urgência restou deferida para viabilizar o recolhimento do ITCMD sobre o valor do patrimônio líquido, sem a incidência de juros ou multa, ficando suspensa a exigibilidade do valor pretendido pela Fazenda Estadual (fls. 45).
Em parecer, o i. membro do Ministério Público de primeiro grau afirmou não ter interesse institucional na questão de fundo (fls. 64/65).
A r. sentença de fls. 65/73, prolatada pela MMa. Juíza de Direito Ana Helena Cardoso Coutinho Cronemberger, concedeu a ordem pretendida, confirmando a liminar, para viabilizar o recolhimento do ITCMD com base de cálculo no montante líquido tributável, excluindo-se as dívidas e encargos do “de cujus”.
Soma-se ao reexame, o apelo da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, pugnando pelo provimento do recurso, com vistas à reforma da r. decisão impugnada. Para tanto, sustenta a ausência de direito líquido e certo pela inexistência de prova pré-constituída e que o montante do imposto deve incidir sobre o valor bruto do patrimônio a ser transmitido, posto que a legislação de regência proíbe que se abatam no cálculo dívidas que onerem os bens transmitidos (fls. 79/92).
Contrarrazões às fls. 97/101.
É o relatório.
De início, rejeita-se a preliminar de ausência de direito líquido e certo por inexistência de prova pré-constituída, eis que a pretensão independe de dilação probatória, cingindo-se quanto à possibilidade ou não das dívidas integrarem a base de cálculo do ITCMD.
Dito isso, passa-se ao exame da questão de fundo propriamente dita.
O artigo 155 da Constituição Federal dispõe sobre o ITCMD, determinando que, “in verbis”:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
(…)
§ 1º – O imposto previsto no inciso I:
I – relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal
II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;
III – terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:
a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;
b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior.”
Sendo o ITCMD um imposto de competência estadual, no presente caso, a disciplina foi abarcada pela Constituição Estadual do Estado de São Paulo, em seu artigo 165, que assim dispõe:
“Artigo 165 – Compete ao Estado instituir:
I – impostos sobre:
a) transmissão ‘causa mortis’ e doação de quaisquer bens ou direitos;
(…)
§ 1º – O imposto previsto no inciso I, ‘a’:
1 – incide sobre:
a) bens imóveis situados neste Estado e direitos a eles relativos;
b) bens móveis, títulos e créditos, cujo inventário ou arrolamento for processado neste Estado;
c) bens móveis, títulos e créditos, cujo doador estiver domiciliado neste Estado.”
Já o Código Tributário Nacional define qual é o fato gerador e a base de cálculo a serem observados na transmissão de bens imóveis e direitos, conforme se extrai da leitura dos artigos 35 e 38, “in verbis”:
“Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil.”
“Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.”
Da leitura conjugada dos referidos dispositivos constitucionais e legais, pode-se concluir que a base de cálculo do ITCMD se perfaz dos bens que o “de cujus” possuía, portanto, daquilo que ele, de fato, detinha em seu ativo, excluindo-se o passivo.
Complementam este raciocínio os artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil, que assim dispõem “in verbis”:
“Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.”
“Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.
§ 1º – Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente a execução.
§ 2º – No caso previsto no parágrafo antecedente, o credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança no prazo de trinta dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a providência indicada.” (g.n.)
Os dispositivos acima transcritos confirmam que a herança responde pelas dívidas do “de cujus”, sendo, inclusive, assegurado ao juiz do inventário que reserve bens suficientes para o pagamento dos débitos comprovadamente devidos (§ 1º do art. 1.997).
Logo, “in casu”, a base de cálculo do ITCMD deve observar o valor venal do bem ou direito transmitido, não incidindo, portanto, sobre a totalidade do patrimônio inventariado, mas apenas sobre a herança positiva a ser transmitida aos herdeiros, já abatidas as dívidas.
Nesse sentido é a jurisprudência desse E. Tribunal de Justiça:
“REPETIÇÃO DE INDÉBITO ITCMD – O imposto incide sobre o monte partível e não sobre a totalidade do montemor – Inteligência dos artigos 1.792 e 1.997, do Código Civil – Constituição Federal que atribuiu aos Estados competência para instituição do imposto sobre a transmissão ‘causa mortis’, ou seja, sua incidência somente pode se dar sobre os bens efetivamente transmitidos exclusão das dívidas sentença mantida no mérito – Alteração de ofício das taxas de correção monetária e juros incidentes sobre o débito apelo da fesp desprovido.” (Apelação nº 1000662-89.2015.8.26.0302, Rel. Souza Nery, 13ª Câmara de Direito Privado, j. em 01/02/2017)
“MANDADO DE SEGURANÇA – Impetração para o fim de que seja conferido o abatimento das dívidas do espólio da base de cálculo do ITCMD Inteligência dos artigos 1.997 e 1.792, ambos do Código Civil Sentença concessiva da ordem mantida – Lei Federal de competência legislativa concorrente prevalece sobre Lei Estadual – Exegese do art. 24, inc. I, § 4º, da Constituição Federal – Lei posterior revoga anterior quando com ela incompatível – Artigo 2º, §1º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Precedente jurisprudencial – Apelação da Fazenda Paulista e remessa necessária não providas.” (Apelação/Reexame Necessário nº 1002226-76.2015.8.26.0408, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Fermino Magnani Filho, j. 06/09/2016);
“Agravo de instrumento. Inventário. ITCMD. Recolhimento do imposto depois de descontadas as dívidas do espólio. Admissibilidade. O imposto de transmissão causa ‘mortis’ não incide sobre o monte-mor total, mas sim sobre o monte partível, deduzidas todas as dívidas e encargos. Aplicação dos artigos 1.792 e 1.997 do Código Civil. Recurso provido.” (Agravo de Instrumento nº 2066835-77.2016.8.26.0000, Rel. Mauro Conti Machado, 9ª Câmara de Direito Privado, j. em 02/05/2016)
“Agravo de instrumento – Decisão que, atendendo à solicitação da Fazenda do Estado de São Paulo, determina o recolhimento do ITCMD sobre a totalidade dos bens do espólio – Imposto que incide somente sobre o patrimônio líquido dado provimento ao recurso.” (Agravo de Instrumento nº 2185637-68.2015.8.26.0000, Rel. Lucila Toledo, 9ª Câmara de Direito Privado, j. em 01/03/2016)
E nem se cogite de aplicação do art. 12, da Lei Estadual nº 10.705/2000, eis que tacitamente revogado pelos arts. 1.792 e 1.997 do Código Civil, como bem decidido pelo Desembargador Marcos Pimentel Tamassia, quando do julgamento da Apelação nº 1015915-68.2015.8.26.0577, j. em 09/05/2017:
“A controvérsia posta nos autos é exclusivamente de direito e cinge-se a analisar se da base de cálculo do ITCMD devem ou não ser abatidas as dívidas que oneram o patrimônio transmitido mortis causa.
Com efeito, o ITCMD tem por fato gerador a transmissão dos bens e direitos em decorrência do falecimento de seu titular, por sucessão legítima ou testamentária (artigo 2º, inciso I, da Lei Estadual nº 10.705/2000), e a sua base de cálculo corresponde ao valor venal dos bens ou direitos transferidos (artigos 38 do CTN e 9º da Lei Estadual nº 10.705/2000).
Embora o artigo 12 da Lei Estadual nº 10.705/2000 estabeleça que ‘no cálculo do imposto, não serão abatidas quaisquer dívidas que onerem o bem transmitido, nem as do espólio’, é de se reconhecer que o dispositivo vai de encontro ao que estatuem os artigos 1.792 (‘O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados’) e 1.997 (‘A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube’), ambos do Código Civil.
Na inteligência conjunta destes dispositivos do Código Civil, o patrimônio transmissível aos herdeiros do de cujus confina-se ao saldo entre o ativo e o passivo, neste abrangidos os impostos sucessórios. Para se chegar à importância que será objeto da sucessão, é mister primeiro apurar o montante de suas dívidas para saldálas; caso estas absorvam todo o ativo, os herdeiros nada receberão mas também não responderão por encargos superiores às forças da herança.
É dizer: o acervo patrimonial transmitido é o montemor líquido, razão por que as dívidas do de cujus não podem integrar a base de cálculo do ITCMD.”
Portanto, o imposto de transmissão “mortis causa” não incide sobre o monte-mor total, mas sim, sobre o monte partível.
Dessa maneira, mostra-se correta a r. sentença, razão pela qual merece ser mantida por seu fundamentos.
Deixa-se de condenar em honorários tendo em vista as súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09.
Por fim, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 24).
Em face do exposto, nega-se provimento aos recursos oficial e voluntário de apelação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo.
MARREY UINT
Relator – – /
Dados do processo:
TJSP – Apelação / Remessa Necessária nº 1023527-72.2018.8.26.0053 – São Paulo – 3ª Câmara de Direito Público – Rel. Des. Marrey Uint
Fonte: INR Publicações
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