O interesse pela formulação de testamentos e outras formas de planejamento sucessório cresceu desde o início da pandemia do coronavírus. Contudo, ainda que alguns cartórios sigam funcionando durante a quarentena, em regime de plantão e horário reduzido, o período impõe uma série de impedimentos às formalidades do processo. Afinal, a recomendação para contenção da doença é de distanciamento social e permanência em casa, de acordo com a Organização Mundial da Saúde – OMS.

“Como testar no momento de pandemia?” é uma pergunta que tem sido feita, segundo Ana Luiza Nevares, vice-presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da Família do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Com o avanço da Covid-19 em todo o mundo, é natural o surgimento de tal preocupação, segundo a advogada. Ela escreveu artigo sobre o tema, recentemente.

“O momento faz com que pensemos mais sobre a finitude e sobre planejar nossa sucessão. Na medida em que esse pensamento e esse desejo se manifestam, é recomendável que a pessoa faça o testamento. Ninguém sabe o momento em que a morte vai nos encontrar ou mesmo quando acontecerá algo que nos tornará incapaz de testar”, atenta Ana Luiza.

Previsões na lei

“O testamento é um negócio jurídico formal, ou seja, sua validade depende da forma prevista na lei. Se essa forma não for observada, o testamento é nulo e, assim, não vai produzir seus efeitos”, aponta Ana Luiza. Ela explica que há duas possibilidades em nossa legislação: testamentos ordinários e especiais. O primeiro é feito por toda pessoa capaz, em circunstâncias normais, podendo ser público, cerrado ou particular. Necessitam do contato do testador com outras pessoas, como tabelião e testemunhas.

Já os testamentos especiais podem ser marítimo e aeronáutico, feitos em viagens de navio ou de avião, respectivamente, ou ainda militar, feito durante uma guerra. “Nessas circunstâncias excepcionais, que não autorizam que a pessoa lavre o testamento pelas formas ordinárias, faculta-se elaborar os testamentos especiais”, aponta Ana Luiza.

O momento de pandemia não se encaixa em nenhum desses contextos para testamentos especiais previstos na lei, mas o artigo 1.879 do Código Civil estabelece: “Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.”

“Apesar de o dispositivo condicionar a validade daquele ato como testamento ao crivo judicial, não tenho dúvida em afirmar que se encaixa perfeitamente a este momento de pandemia”, diz Ana Luiza. “O testador pode se valer dessa autorização da lei para explicar que se encontra em situação excepcional, em que as autoridades públicas vêm recomendando o isolamento social, a permanência em casa e o mínimo contato possível. Portanto, a pessoa redige sua última vontade em documento datado, assinado e no qual ela vai consignar sua última vontade, que poderá ser confirmado a critério do juiz.”

“Há pessoas que entendem que, por ser feito em circunstâncias excepcionais, deveria ser passível de um mesmo requisito dos testamentos especiais, que têm um prazo de caducidade”, observa Ana Luiza. “Se o testador não falece no evento especial ou nos 90 dias subsequentes, em que poderia, então, testar em uma das formas ordinárias, o testamento caduca.”

“Embora a caducidade não esteja presente no artigo 1.879, existe uma forte defesa de que, como traz uma natureza especial, a ele também seria aplicado esse requisito”, acrescenta. É o que está previsto, por exemplo, na posição consagrada pelo Enunciado 611 da 7ª Jornada de Direito Civil. Assim, a advogada aconselha que, uma vez relaxadas as medidas de contenção da Covid-19, o testamento seja refeito para evitar que a sucessão enfrente argumentações dessa ordem.

Situações de risco

Em artigo publicado recentemente no portal do IBDFAM, o advogado Rodrigo Mazzei, também membro do Instituto, aponta algumas “situações de risco” a que os testadores poderão ser submetidos neste momento de pandemia. Assim como Ana Luiza, ele ressalta a importância de um advogado especialista no momento da confecção do ato jurídico.

“É intuitivo que se recorde das formalidades que são inerentes ao testamento, pois há bom número de questões que podem gerar a sua nulidade ou até seu rompimento. Basta fazer breve exame na jurisprudência para se verificar que há muitos litígios envolvendo testamentos, cujo pano de fundo está fixado nas suas formalidades”, afirma Rodrigo.

Ele ressalta que o profissional poderá, ainda, investigar qual a melhor opção para definir a sucessão desejada por aquele que pretende testar. Há uma confusão, segundo o advogado, entre “testamento” e “planejamento sucessório”, sendo o primeiro um dos possíveis mecanismos do segundo.

“Quando se faz um planejamento sucessório propriamente dito, é muito provável que seja necessário elaborar um testamento, mas ele, por si só, pode ser insuficiente para que a sucessão seja desenhada (e se transmita) na forma desejada pelo autor da herança, de forma eficiente, diminuindo, o quanto for possível, as áreas de arestas para se evitar litígios post mortem”, detalha Rodrigo. Ele aponta que, por exemplo, quando a sucessão envolve cotas e participações em empresas, é provável que medidas externas precisem ser adotadas.

Nem sempre é lembrado, segundo o advogado, tratar-se de um ato, por excelência, revogável e dinâmico. “O apoio profissional é fundamental para que a vontade do autor da herança seja efetivamente cumprida, cabendo àquele esclarecer que, muitas vezes, o testamento, nas condições atuais, terá limitações e pontos de fragilidade, pois precisa estar apoiado em outros atos externos.”

Formalidades têm sido afastadas pelo STJ

Por outro lado, o advogado aponta que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em mais de uma ocasião, reconheceu a possibilidade de relativizar o descumprimento de certas formalidades e, assim, confirmar a validade de determinados testamentos (REsp 1.677.931, 1.583.314 e 1.639.021).

Recentemente, no julgamento do REsp 1.633.255, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, decidiu-se pela confirmação do documento particular escrito por meio mecânico, com aposição apenas da impressão digital da testadora, sem a assinatura desta, sob o fundamento da prevalência de sua vontade em detrimento dos aspectos formais.

“Um deslize comum é a contemplação em testamento de pessoa que figura como testemunha do ato (art. 1.900, V, do Código Civil), fato que, embora não nulifique, alija a disposição testamentária. Outra situação que não é invulgar está no rompimento do testamento em razão da existência de herdeiro necessário não reconhecido, ocorrendo reconhecimento posteriormente (arts. 1.973-1.974 do Código Civil)”, exemplifica Rodrigo.

“Compreender os anseios do testador é importante não só para escolher a modalidade de testamento e adotar medidas para cumprir suas formalidades estruturais, mas também para permitir a modulação do seu conteúdo e a proteção para que sua execução seja levada a cabo, conforme desejado pelo seu autor”, reafirma o advogado.

Ele propõe que, neste momento de pandemia, a elaboração de um primeiro testamento seja o pontapé para o planejamento sucessório, dando conta das especificidades de cada caso. “Essa postura, a partir da qual se firmarão algumas premissas jurídicas para a sucessão, criará a base do referido planejamento, que terá eficácia caso o óbito ocorra antes de finalizado o trabalho mais amplo ou com todas as medidas de apoio.”

Testamento vital

O testamento vital também ganha nova relevância no cenário imposto pela Covid-19. É o que afirma em artigo Luciana Dadalto, membro do IBDFAM, especialista no tema. “Parece que a pandemia colocou para as pessoas o senso de finitude. É curioso pensar que, de repente, todo mundo lembrou que pode morrer a qualquer momento”, observa a advogada.

Tal preocupação tem se materializado, entre outras formas, na feitura desse documento com o qual o autor manifesta seus desejos acerca dos cuidados, tratamentos e procedimentos a que será submetido caso esteja com uma doença ameaçadora da vida. “O testamento vital é um instrumento para que possamos pensar sobre a nossa própria finitude. É a nossa voz para quando não tivermos mais voz”, define Luciana.

“É um documento que pode e deve ser feito por qualquer pessoa maior e capaz, para que tome decisões sobre cuidados da sua saúde que só serão aplicáveis quando ela estiver em situação de terminalidade, de doença incurável, já em fase final”, esclarece.

Ausência de legislação específica

No Brasil, não há legislação específica sobre o tema. A recusa de tratamento médico está prevista no artigo 15 do Código Civil, mas não tem relação direta com a formulação do documento. “Enquanto o testamento vital se refere apenas à situação de terminalidade da vida, o direito à recusa do tratamento é um direito de personalidade, sem qualquer limitação quanto ao estado clínico do paciente”, difere Luciana.

“Existe uma resolução do Conselho Federal de Medicina com uma nomenclatura errada, chamando de testamento vital as diretivas antecipadas de vontade, que são, na verdade, um gênero de documento, tipos de manifestação de vontade não apenas relacionados ao fim da vida”, atenta a especialista. “Temos um Judiciário com decisões entendendo que a vontade do paciente deve prevalecer, mas ainda com alguma dificuldade de nomenclatura.”

Apesar do caráter de terminalidade, os testamentos vitais também vêm sendo implantados, em razão do coronavírus, por pessoas em situações não terminais. “Diante deste cenário de pandemia, com casos graves da Covid-19, de situações em que as pessoas não estarão acompanhadas de seus familiares e em que discussões de proporcionalidade terapêutica vão estar cada vez mais difíceis, o testamento vital adquire grande importância.”

Segundo Luciana, já há notícia no exterior sobre adaptações para a inclusão, em documentos já feitos, de cláusulas específicas sobre o coronavírus. Em sua maioria, dão conta da aceitação ou recusa de respirador artificial caso se contraia a doença. “Há também um movimento muito forte, nos EUA, entre os médicos que ainda não fizeram seus testamentos vitais, para que o façam, uma vez que são uma população com possibilidade alta de contrair a Covid-19, já que estão na linha de frente”, informa a especialista.

Fonte: IBDFAM

Publicação: Portal do RI (Registro de Imóveis) | O Portal das informações notariais, registrais e imobiliárias

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